Preconstitución
y conservación de pruebas informáticas
-Comentario
al fallo “López Ricardo Luis c/ Coca Cola FEMSA de Buenos Aires
S.A. s/despido”-(*)
Por
Agustín Bender (**)
Publicado en ElDial.com en fecha 3/2/2016. Citar: DC2082Descargar fallo en PDF
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En
fecha 9/12/2014, en autos “LOPEZ RICARDO LUIS C/ COCA COLA FEMSA DE
BUENOS AIRES S.A.S/DESPIDO”[1] la Sala VII de la Cámara Nacional
de Apelaciones del Trabajo hizo lugar a la apelación interpuesta por
la parte actora contra la sentencia de primera instancia que había
considerado justificado el despido decidido por la empleadora,
fundado en la utilización de medios tecnológicos provistos por la
parte empleadora para la descarga de pornografía, violando las
políticas de uso debidamente notificadas al empleado.-
En
primera instancia se consideró suficiente prueba del uso indebido,
una auditoría encargada por la empresa antes del juicio, a una
tercera empresa denominada –según el fallo- HP Enterprise
Services, acompañada a la contestación de demandada y cuya
autenticidad fue debidamente verificada durante el proceso.-
La
Cámara, por el contrario, cuestionó dicha prueba preconstituida,
sosteniendo principalmente que: “…no
surge que hubiese sido llevada a cabo tomando los recaudos del caso
pues no se desprende de las constancias de autos que el actor hubiera
sido notificado del procedimiento para que, en todo caso, pudiese
haber participado del control del mismo…”
“…no
revela la efectiva vinculación entre la conducta que se le endilga
al actor y los hechos en cuestión puesto que la sola mención en el
informe del supuesto “titular” no resulta corroborada por la
pericia informática practicada en autos…”
“Tampoco
se puede perder de vista que fue confeccionada a instancia de la
demandada en autos, sin que se hubiera certificado por medios
conducentes la veracidad de los datos allí volcados al momento de
efectuarse la misma.”
Por
último, se reprocha a la demandada el no haber resguardado el medio
de prueba para que la misma hubiese podido producirse o corroborarse
durante el juicio, ya que el contenido de la computadora auditada
había cambiado el día del análisis por parte del perito judicial,
en tanto la misma había sido “reinstalada” y se encontraba
operativa.-
En
consecuencia, la cámara cuestiona que “…una
empresa de la envergadura de la demandada contaba con recursos
suficientes como para utilizar otro equipo y mantener la PC en
cuestión inalterada hasta que se decidiera la suerte del conflicto,
con lo cual resulta llamativo que haya vuelto a poner en
funcionamiento la computadora mientras no se había dilucidado el
litigio…”
Asimismo,
la Cámara valoró que de la prueba testimonial se desprendía que
“…quienes
compartían el ámbito de trabajo con el accionante, dejan ver que
las máquinas eran de uso indistinto por los trabajadores del sector
y de los dichos de Barreyro y Flores puede inferirse que en
determinadas circunstancias era posible que alguno de los
trabajadores utilice el equipo mientras el sistema se encontraba
activado con el usuario de otro compañero….”.-
Este
criterio ya lo habíamos podido observar en los autos “López,
Marcela Edith c. C.C.R. S.A. Concord Consumer Comunication Research
Development S.A.”, en el cual se resolvió que no podía
imputársele la autoría de determinados correos electrónicos a una
de las partes si las computadoras y el software de donde fueron
enviados eran utilizados indistintamente por todos los empleados de
la empresa[2]
y los autos “Blanco c. Omnimex s. despido”[3],
en los que se probó que el actor no era el único que sabía su
clave, pudiendo cualquier empleado haber enviado la comunicación
cuestionada[4];
ambos previamente reseñados por el dicente [5].-
Es
sabido que no forma parte de nuestra cultura jurídica, ni se
encuentra suficientemente regulado, el deber de resguardar los medios
de prueba, que se deriva en la doctrina del common law “contra
spoliatorem omnia praesumuntur”,
que significa: “todas las cosas se presumen en contra del
destructor” [6], emparentado con nuestro principio de buena fe
procesal.-
En
el sistema jurídico anglosajón, la falta de conservación de
pruebas, conocida como spoliation
o expoliación
de pruebas es un ilícito con sanciones procesales, civiles e incluso
penales –según el país/estado-, en algunos casos más gravosas de
lo que se ventila en el proceso principal.-
La
conservación de pruebas, en dicho sistema jurídico no se limita a
“no destruir pruebas” como en el fallo comentado, sino que obliga
a una actitud activa, la cual consiste en tomar medidas razonables
para preservar la integridad de la evidencia.-
Este
deber existe no sólo ante un deber legal de resguardar un documento,
sino también, desde que la parte sabe o debía saber que el
documento podría ser un medio de prueba en un potencial juicio [7].-
En
la Argentina nuestros tribunales están muy lejos de exigir este
estándar de conducta procesal y pre procesal; pero el fallo
comentado nos recuerda que, al menos, las partes que preconstituyan
informes técnicos y destruyan el medio de prueba, no podrán
utilizar en el juicio aquello que no estuvo sujeto al contralor de la
otra parte en el marco del proceso.-
(*)
SD 47226 – Causa nº 27.120/2012 – “L. R. L. c/ Coca Cola Femsa
de Buenos Aires S.A. s/ despido” – CNTRAB – SALA VII –
09/12/2014 (elDial.com - AA944C)
(**)Abogado
UBA (con honores), técnico en informática, Miembro de la Comisión
de Informática y del Instituto de Derecho Informático del Colegio
Público de Abogados de la Capital Federal, Ex Asesor contratado para
la Unidad Procurador de la Procuración del Tesoro de la Nación, Ex
Asesor contratado para la Unidad Ministro del Ministerio de Justicia,
Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, Ex Coordinador
Administrativo de la Fundación de Estudios para la Justicia, Docente
del departamento de Derecho Económico Empresarial de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires. http://drbender.com.ar –
Twitter: @Agustin_Bender – Blog: e-legales.blogspot.com
[1]
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII, in
re:
“L. R. L. C/ COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES S.A.S/DESPIDO”,
09/12/2014, (elDial.com - AA944C) 38877
[2]“Tampoco
se invocó y menos se acreditó que la actora utilizara para fines
personales a través de su correo electrónico la máquina
proporcionada por la empresa como también Internet, y que redactara
y enviara mensajes destinados a terceros ajenos a la empresa. En tal
sentido, no puede entenderse fundado el despido, ya que con las
declaraciones testimoniales que obran en la causa (ver fs. 133, 135,
137 y 148), se desprende que las PC eran utilizadas por todos los
empleados de la compañía, teniendo libre acceso a ella.”
(CNTrab, Sala X, Autos: “López, Marcela Edith c. C.C.R. S.A.
Concord Consumer Comunication Research Development S.A.”, La Ley DT
2009 (febrero), 166, con nota de Héctor A. García; DJ11/03/2009,
626)
[3]
SD 89406 – Causa 32.818/2011 – “B. N. M. c/Omnimex S.A.
s/despido” – CNTRAB – SALA I – 29/11/2013, elDial.com –
AA84F4)
[4]“En
efecto, lo cierto y concreto es que de las declaraciones brindadas
por los testigos propuestos por la demandada (Bixio fs.114; Parreño
Rojo fs.117; Monzón fs.121 y Grunauer fs.122), se observa que todos
los declarantes son contestes en manifestar que la clave para el
ingreso al sistema de computación, se las daba el responsable del
sistema, como así también su cambio. Incluso el señor Bixio
declara que él es el responsable de sistemas yquienda a los recién
ingresados la clave (password) y que el usuario no puede cambiar su
clave. Que aparte del usuario el testigo sabe la clave y como si esto
no fuera suficiente aclara que si una persona falta y los demás
compañeros de trabajo precisan alguna información que se encuentra
en la computadora de ese usuario, le piden la password al testigo, es
decir la clave para entrar al equipo del empleado ausente y quien
ingresa la password es el testigo (ver fs.114). Estas declaraciones,
me llevan a concluir que el actor, no podía cambiar su clave para
acceder al sistema, por lo que la clave siempre era la misma y que no
era el único que la sabía, pudiendo cualquier usuario haber
ingresado con la password del actor a su computadora, para enviar el
comunicado que desencadenó en la recisión del vínculo laboral.
Siguiendo con ese razonamiento, lo cierto es que ningún testigo vio
al actor mandar el mensaje en cuestión, sólo manifiestan que dicho
correo salió de la casilla del actor y cómo quedó demostrado por
los testigos de la demandada, reitero, el actor no era el único
usuario que podía ingresar en su computadora.“ (CNTrab,
Sala I, in
re: “Blanco
Nicolas Martin C/Omnimex S.A. S/Despido”, 29/11/2013, (elDial.com –
AA84F4)
[5]Bender,
Agustín, “Validez probatoria del correo electrónico”,
(elDial.com - DC1A33), 10/4/2013
[6]Armory
v. Delamirie, 93 Eng. Rep. 664 (K.B. 1722)
[7]Zuckerman,
Michael A., “Yes, I Destroyed the Evidence – Sue Me? Intentional
Spoliation of Evidence in Illinois”, (April 5, 2011). John Marshall
Journal of Computer & Information Law, 2010. Disponible en SSRN:
http://ssrn.com/abstract=1536805
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