Artículo publicado el 27-3-2017 en MicroIuris | Doctrina | MJ-DOC-10664-AR | MJD10664
Dr. Agustín Bender - Dr. Adriano
Patricio Diaz Cisneros.
Abstract.
En este trabajo
realizamos una descripción de los principios liminares que rigen el Derecho del
Consumidor, analizando sus fundamentos ideológicos, su incorporación a la
Constitución Nacional y el alcance actual de su ámbito de aplicación e
institutos principales fruto de la compleja y necesaria armonización entre la
ley específica y las normas del Código Civil y Comercial de la Nación.
Marcamos algunas
críticas a la redacción de la normativa, sobre todo en torno a las imprecisas fronteras
que hoy tiene el derecho del consumidor, y proponemos simplificar el ámbito de
aplicación, para evitar discusiones que dificulten el ejercicio de los derechos,
o la comprensión de su alcance.
1. Breve referencia histórica
1.1. Derecho del consumidor.
La primera
vez que toma estado público la necesidad de proteger los derechos de los
consumidores a nivel político fue durante el discurso que el 15 de marzo de
1962 pronunció John Kennedy, Presidente de los Estados Unidos, ante el
Congreso de su país[1].
En esa
ocasión se haría famosa su frase “Consumidores somos todos” en la medida que
anunciaba que la ciudadanía plena no sólo depende de una adecuada protección y
garantía de los derechos políticos, ejercidos a través del sistema democrático,
sino que se hace indispensable una adecuada protección y garantía de los
derechos económicos.
En su
discurso, propuso cuatro derechos básicos de los consumidores cuya centralidad
se mantiene hasta nuestros días:
1. el derecho a la información,
2. el derecho a la seguridad,
3. el derecho a escoger (que incluye el
acceso a un mercado competitivo) y cuando no hay competencia, a obtener un
precio razonable.
4. el derecho a ser escuchado y a
reclamar.
En 1985,
con un fuerte impulso de los diferentes movimientos a nivel internacional para
la protección del consumidor, se desarrollaron, en el marco de la ONU, unas
guías para la protección del consumidor destinadas a orientar a los países
miembros sobre cómo incorporar dicha protección a su derecho interno[2].
Las guías
se enfocaban en siete áreas: la seguridad física, promoción y protección de los
intereses económicos de los consumidores, estándares para la seguridad y
calidad de productos y servicios, centros de distribución de productos y
servicios esenciales, medidas para que poder obtener reparaciones, educación e
información, medidas específicas para ciertas áreas (comida, agua y medicamentos).
En el año 1999 se incorporó, a través de una enmienda, la promoción del consumo
sustentable[3].
El derecho
del consumo es un derecho tendiente a corregir distorsiones del mercado y
prácticas comerciales deshonestas, que pueden perjudicar tanto a los
consumidores, como a los proveedores que, actuando de buena fe, quedan en
desigualdad de condiciones respecto de sus pares deshonestos.
Algunos
autores, en base a ideologías de izquierda y falta de confianza en los
mercados, desplazan el foco de la disciplina hacia el “Derecho al consumo”
promoviendo la promoción de políticas de control
estatal de precios para que más gente pueda acceder a los mercados.
En realidad
el derecho del consumidor no está pensado para “bajar precios”, pero sí está
relacionado con resguardar las dos armas fundamentales que tiene el consumidor
para acceder al mejor precio: La Libertad de Elección, y El Derecho a la
Información (ambas tuteladas explícitamente por el art. 42 CN).
De esta
manera, el Derecho a la Libre Elección del Consumidor, y la manda de defender
la competencia, no por casualidad aparecen en el mismo artículo de la
Constitución (art. 42 cn), acorde con la moderna línea doctrinaria que
emparenta la legislación anti-trust con la defensa del consumidor. En este
sentido, Robert Lande dice que la “opción del consumidor” es la última razón de
ser de todo el derecho de defensa de la competencia[4].
En un
sistema jurídico con un sólido derecho del consumidor, los precios podrían
tender a la baja (a calidades constantes) por una mejor competencia, por un
funcionamiento más transparente de los mercados. También podría esperarse que
los proveedores incorporen al precio de venta, los mayores costos derivados de
las obligaciones que se ponen a su cargo, del mejor servicio que debe prestar
al consumidor y del aumento del riesgo que tendrá que asumir en materia de
contingencias judiciales por tales obligaciones.
A pesar de
que muchos autores han intentado asimilar el derecho del consumidor a una
batalla más de la lucha contra el capitalismo, empresarios, etc.; lo cierto es
que el derecho del consumidor y la
protección al consumidor en el mercado han sido desarrollos de los países capitalistas.
Por el contrario, se ha enfatizado cómo en los sistemas socialistas la falta de
claridad en la determinación del balance de intereses entre los proveedores y
los consumidores, el control central del mercado por el estado, la ausencia de
competencia efectiva han impedido el desarrollo de un derecho del consumidor
significativo; llegándose a considerar contrario a los intereses del socialismo
la protección de intereses “egoístas” de los consumidores individuales frente a
las empresas del estado[5].
1.2. Relación de consumo.
La Relación
de Consumo es el ámbito de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, por
mandato expreso de la Constitución Nacional que indica:
Articulo 42o.- Los consumidores y usuarios de
bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección
de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las
personas serán calificadas como consumidores y les será aplicable la normativa
protectoria en la medida que se califique como relación de consumo el hecho o
acto jurídico en que se funde su pretensión.
Resulta
necesario un conjunto de reglas o criterios que indiquen cuándo existe relación
de consumo y, en consecuencia, se aplique la normativa protectoria y cuándo no.
Dado que la
Constitución no ha definido la relación de consumo, lo ha hecho la ley 24.240,
indicando a partir de la ley 26.361 (no abundaremos sobre los textos anteriores
derogados), simplemente que “relación de consumo” es el vínculo jurídico entre
Consumidor y Proveedor.
La teoría
se vuelve más compleja al definir consumidor,
proveedor y, con la sanción del
Código Civil y Comercial de la Nación, el contrato
de consumo, ya que padece de definiciones vagas, conceptos jurídicos
indeterminados y superposiciones normativas[7].
Como
consecuencia de tales complejas definiciones, el derecho privado queda dividido,
a través de una línea de ubicación imprecisa, entre relaciones de derecho
privado que no son de consumo y relaciones de consumo, con normas de fondo,
procesos y formas de interpretar la ley muy diferentes.
La
unificación del Código Civil y Comercial tuvo el mérito de quitarle al
ejercicio del derecho privado la obligatoriedad de encuadrar previamente en
Civil o Comercial la relación (utilizando la complejísima teoría del acto de
comercio), para determinar la ley y jurisdicción aplicable.
Al mismo
tiempo, se termina de consolidar una nueva división del derecho privado entre
derecho del consumo y aquel que no lo es, considerando también que al primero
se lo ha dotado legislativamente –en la
Capital Federal- de tribunales especiales, pero aún no se han creado.
Este doble
fenómeno de unificación legislativa con el Derecho Comercial, profundiza la
división respecto al derecho del consumo y parece tener la vocación de repetir
viejos errores de redacción normativa. En efecto, obliga a los profesionales y
operadores del derecho a perder tiempo y recursos escasos, no sólo en estudiar
dos derechos separados con principios distintos -que en muchos casos no se
justifican-, sino también una excesivamente compleja teoría para separarlos,
difícil de entender para los estudiantes de derecho, inimaginable para los
legos a quienes se les aplica.
Dentro de
los objetivos del derecho del consumidor se encuentra el educar al consumidor y
lograr un mercado más simple, con información
clara, veraz y transparente. Sin embargo, ni las propias normas que regulan
la materia, ni las que definen su alcance son del todo claras, atentando muchas
veces contra estos objetivos.
2. Ámbito de aplicación vigente.
La Ley de
Defensa del Consumidor (en adelante LDC) y el Nuevo Código Civil y Comercial
(en adelante CCyCN) definen la relación de consumo como el vínculo jurídico
entre el proveedor y el “consumidor”.
Lorenzetti
sostiene que la causa de ese vínculo puede ser un acto jurídico unilateral o
bilateral, o un hecho jurídico lícito o ilícito y que de este modo se supera la
noción contractualista, ya que el sujeto es tutelado por ser consumidor, antes,
durante y después de contratar[8].
Para
comprender su alcance, será necesario identificar al consumidor y al proveedor.
La
definición de consumidor la encontramos repetida en el CCyCN y en la LDC, con
lo cual tendremos que armonizarlas.
La
definición de proveedor sólo la encontramos en la LDC.
Finalmente,
encontramos una definición de “Contrato de consumo” que se superpone de forma
confusa con las anteriores, en el CCyCN.
2.1. Consumidor
La definición
de consumidor se repite de forma casi idéntica en la LDC en su artículo 1 y en el
CCyCN en el art. 1092. Ambas pueden armonizarse de la siguiente forma: “…Se considera Consumidor o usuario a la
persona física (humana) o jurídica que adquiere o utiliza en forma gratuita u
onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de
su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser
parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella,
adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”
El CCyCN en
su artículo 1092 lo define de forma casi idéntica, con lo cual remite a la
definición dada en la ley especial, y concentra en el término “Consumidor” la
figura del “usuario”, simplificando futuras referencias. Asimismo, se refiere a
las personas físicas como “humanas” en concordancia con las definiciones de
este nuevo código.
2.1.1. Usuario.
Si bien la ley
menciona a consumidores y usuarios por separado en algunos casos y sólo a
consumidores en otros, ambos términos deben entenderse como sinónimos y la
aplicación de la normativa protectoria debe ser idéntica, sea que se trate de
un producto o de un servicio, durable o no, ya que esta es la interpretación
más favorable al sujeto tutelado.
2.1.2. Consumidor equiparado.
No debemos
distinguir tampoco entre “consumidores” y “consumidores equiparados” que la ley
utiliza siguiendo la definición de la ley brasileña.
Tanto los
consumidores como los sujetos equiparados
(o su grupo familiar o social), “consumen” o “usan” y, por lo tanto,
gozan de la tutela que la constitución estipula a favor de los “consumidores”[9].
Al respecto,
se entiende que la ley protege a todo sujeto que “consuma” o “use”, lo cual
comprende los actos previos (publicidad, tratativas) y posteriores a ese
consumo (consecuencias del consumo); a los sujetos que usuarios o adquirentes
que sin ser parte de su grupo familiar o social obtuvieron la cosa de otro
consumidor (Lorenzetti les llama “Adquirentes o usuarios posteriores”), incluso
después de usada si no fue agotada; también en algunos aspectos protege al
individuo independientemente de su intención de contratar, por su exposición a
las prácticas comerciales: trato digno, equitativo y no discriminatorio e
información y publicidad[10].
2.1.3. Consumidor colectivo.
A partir de
la legitimación activa ampliada que reconoce el art. 43 de la Constitución
Nacional, el ordenamiento jurídico permite accionar en defensa de derechos de
incidencia colectiva, siendo que la propia norma establece que los derechos del
consumidor entran en esta categoría.
En el caso
“Halabi” la Corte Suprema estableció los
requisitos de procedencia y, a partir de entonces, se marcó el escenario para
posibilitar las Acciones de Clase o Acciones Colectivas. En “Padec/ Swiss
Medical”[11]
la Corte reconoció específicamente a las Asociaciones de Consumidores la
legitimación activa para interponer demandas colectivas, considerado cumplidos
los requisitos de la legitimación si en el estatuto social se establece la
defensa de estos intereses como parte del objeto de la Asociación.
Los
titulares de la acción colectiva son, entonces, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan estos fines, registradas conforme a la
ley (Art. 43 CN).
En la
jurisprudencia Halabi[12] la Corte enseña los requisitos de procedencia, y
permite las Acciones de Clase también para la protección de los intereses individuales
homogéneos:
“…En estos casos no hay un bien colectivo, ya
que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay
un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo
tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia
jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la
pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño
que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que
lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos
expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la
prueba del daño…”
La Corte
señala que esta acción estaría comprendida en el 43 de la Constitución Nacional
y por lo tanto, a pesar de la mora del legislador en regularla, la considera
operativa.
En
consecuencia, establece sus requisitos:
1) Verificación de una causa fáctica
común;
2) Pretensión procesal enfocada en el
aspecto colectivo de los efectos de ese hecho; y,
3) La constatación de que el ejercicio
individual no aparece plenamente justificado.
Señala,
además, que también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales,
exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia
social o en virtud de las particulares características de los sectores
afectados.
2.1.4. Consumidor empresario.
La definición de consumidor incluye a los “consumidores
empresarios”. Se justifica porque la 24.240 originalmente contenía una exclusión
explícita que fue eliminada en la ley 26.361 y porque se admite al consumidor
persona jurídica.
En consecuencia,
de acuerdo a la ley, podrían ser considerados consumidores los empresarios
(personas físicas o jurídicas) que adquieran o utilicen bienes o servicios como
destinatarios finales, en beneficio de su grupo social, constituido
principalmente por sus empleados y funcionarios.
También
serán consumidores los empresarios que adquieran, o utilicen bienes o servicios
para integrarlos, como destino final en beneficio propio, en procesos de
producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.
Pero no
cualquier consumo o uso que realice el empresario de bienes y servicios
permitirá considerarlo como consumidor, sino únicamente aquél en donde se
comporte “…como destinatario final…”.
Una
interpretación amplia del concepto “destinatario final” incluiría todo consumo
o uso en el cual se agote la vida económicamente activa del bien o servicio,
aún como consecuencia de su incorporación directa a un proceso productivo (Ej.
Pegamento para unir piezas como parte de su producción).
Una
interpretación más restringida, que es la que predomina en la jurisprudencia y
doctrina y resulta más acorde con el derecho comparado, sólo permite considerar
como actos de consumo aquellos donde el uso o consumo del bien resulta ajeno a
la actividad profesional específica del sujeto que lo realiza; es decir, donde
la incorporación al proceso productivo no es directa, sino indirecta (por
ejemplo, el pegamento se utiliza para arreglar una puerta de la oficina)[13].
2.1.5. Sujeto expuesto a las prácticas comerciales.
Con la ley 26.994 que sancionó el Nuevo código Civil y Comercial de la
Nación se introdujeron varios cambios a las leyes complementarias. Entre ellas,
a la LDC en tanto se eliminó de la definición de consumidor al sujeto expuesto
a las relaciones de consumo.
Si bien
esta eliminación acotó el universo de sujetos protegidos, el artículo 1096 del CCyCN
agregó dificultad al sistema señalando que las normas relativas a prácticas
abusivas (Sección 1 y 2 del capítulo 2 del título 3) y al régimen de
información y publicidad (Sección 2 del mismo capítulo): “…son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas
comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados
conforme a lo dispuesto en el artículo 1092”.
A pesar de
que en una primera lectura parecería que el legislador pretendió respecto de
estas dos secciones ampliar el elenco de sujetos protegidos, lo cierto es que
acota la figura a quienes “sean consumidores o sujetos equiparados”.
En
consecuencia, podría interpretarse que la intención del legislador, es
considerar que, a los efectos de estas dos secciones, el concepto “consumidor”
y, por lo tanto, la relación de consumo incluye las “tratativas previas al
contrato de consumo”, lo cual comprendería aquellas normas del derecho del
consumidor que no tengan causa contractual ni se deriven de la violación al
deber de seguridad o del riesgo creado, pero que puedan causar un daño. Las
prácticas comerciales, la publicidad, el marketing, las situaciones
restrictivas de la libertad de elección, el trato que debe impartir el
proveedor al consumidor, el deber de informar y las consecuencias de la oferta.
Cabe
señalar que de acuerdo a la doctrina estas “tratativas previas” ya estaban
incluidas en el ámbito regulado por la relación de consumo.
2.3. Proveedor.
Lorenzetti
se refiere al proveedor como el polo pasivo de la relación de consumo
contractual y que involucra a todos los sujetos que actúan del lado de la
oferta en el mercado.
Involucra
tanto a sujetos del sector público como del sector privado, nacionales o
extranjeros.
El elemento
que lo caracteriza es también finalista por cuanto debe actuar de forma
profesional, aún ocasional y su actividad debe estar destinada a consumidores o
usuarios, siendo alguna de las que enuncia la ley, que por ser conceptos muy
genéricos, incluyen todos los ramos industriales, comerciales y de servicios:
producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación,
concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios.
El concepto
incluye las actividades de creación intelectual e incluso el simple hecho de
aportar la marca a una actividad que presta un tercero.
Las
actividades que quedarían fuera del concepto de proveedor serían entonces:
1. Las que estén destinadas
exclusivamente a ser integrados en otros procesos productivos de bienes o
servicios. (vgr. Una pieza o insumo de uso exclusivo en la industrial; un
servicio de consultoría en procesos para empresas).
2. Las que realicen los profesionales
liberales que requieran título universitario y matrícula.
Sí se los
considera comprendidos respecto de la publicidad que realicen; o cuando estén
organizados bajo la forma de empresa[14].En este sentido se ha considerado proveedor a
los establecimientos médicos[15] y a los servicios veterinarios cuando eran
accesorios de un acto previo de venta de la mascota[16]
3. Las vinculadas con la actividad
aeronáutica (Excluída por art. 63 de la Ley de Defensa del Consumidor).
4. Las actividades propias del estado y
de los funcionarios públicos, por expresa exclusión en sus regímenes
especiales, en los arts. 1765 y 1766 del CCyCN y en la Ley de Responsabilidad
del estado 26.944 del 2/7/2014.
2.4. El contrato de consumo.
El CCyCN
define que “Contrato de consumo es el
celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica
que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o
prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la
adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores
o usuarios, para su uso privado, familiar o social.”
Para que
haya contrato de consumo será necesario que intervengan dos sujetos:
1.
Un consumidor o usuario final
2. Una persona humana o jurídica que:
a. O bien actúe de forma profesional
b. O bien actúe de forma ocasional
c. O bien sea una empresa productora de
bienes o prestadora de servicios.
Asimismo,
será necesario que tenga por objeto la adquisición uso o goce de bienes o
servicios por parte de los consumidores o usuarios para su uso privado,
familiar o social.
Pareciera
que el legislador al momento de redactar la norma no hizo ningún esfuerzo por
armonizarla con lo que había escrito hasta la fecha. O bien se esforzó por
llevar la incertidumbre sobre el ámbito de aplicación a nuevos extremos
inexplorados.
El CCyCN
establece que las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas
e interpretadas conforme con el principio de protección al consumidor y que, en
caso de duda sobre la interpretación de las normas del código o las leyes
especiales, prevalece la más favorable al consumidor.
Entonces,
la definición de contrato de consumo no puede restringir el ámbito de
aplicación establecido por la relación de consumo, sólo podría ampliarlo, lo
cual no realiza. Además, la misma Constitución Nacional (art. 42 CN) habla de
relación de consumo.
En
consecuencia, la interpretación más
orgánica y razonable es considerar contrato de consumo aquel que instrumente
una relación de consumo. Es decir, vincule jurídicamente a un proveedor y un
consumidor; sin perjuicio de las relaciones de consumo de causa no contractual.
2.5. Aplicaciones de la teoría de la relación de consumo.
La
complejidad de la teoría para determinar si una relación concreta es de consumo
y la necesidad de producir prueba para ello, ha llevado a que en diferentes
ámbitos se adopten criterios alternativos más simples.
Así por ejemplo, algunos CGP de la Ciudad de Buenos Aires y algunos
mediadores del COPREC, consideran excluidas de la protección al consumidor, las
operaciones donde se hizo Factura “A”, admitiendo sólo las que se encuentran
respaldadas por Factura “B”, también llamada “a consumidor final” o Factura C
de monotributo.
3. Principales diferencias del sistema del consumidor respecto del derecho común.
3.1. Trato digno, equitativo y no discriminatorio.
Tanto la
ley de defensa del consumidor (art. 8 bis) como los arts. 1097 y 1098 del CCyCN
establecen la obligación de garantizar condiciones de atención y trato digno y
equitativo y vedan las prácticas abusivas, vejatorias, o intimidatorias,
describiendo algunos supuestos -pero sin aportar soluciones novedosas, que se aparten
del deber genérico de no dañar ni discriminar arbitrariamente-.
La parte
más importante parecería ser la obligación de garantizar una atención y trato
digno, que parecería estar vinculado, entre otras cosas, con:
1. La obligatoriedad de brindar una buena
atención al cliente, otorgando respuestas razonables en tiempos breves.
2. No exponer al consumidor a
situaciones desagradables como revisaciones de seguridad injustificadas[17].
3.2. Libertad de contratar como derecho individual.
La
prohibición de prácticas que restrinjan el acceso al mercado y la competencia
ya tenían regulación específica en la ley de defensa de la competencia, la cual
sólo prohíbe aquellas que puedan generar perjuicio para el interés económico en
general (art. 1 y 2 Ley de Defensa de la Competencia Nro. 25.156) y legitima a
la autoridad de aplicación para la investigación y sanción de tales
conductas.
De esta
manera, el sistema prevee sobre todo un modelo de Derecho Administrativo
Sancionador a través del cual la Autoridad de Aplicación, con la imposición de
multas, podría disuadir las conductas contrarias al buen funcionamiento de los
mercados. Sin embargo, el artículo 51 de dicha ley, también permite la
participación de los privados cuando los habilita a reclamar en juicio
ordinario los daños sufridos por los actos contrarios a la defensa de la
competencia.
Este
artículo 51 emula de forma limitada a la Clayton
Act de Estados Unidos. Aunque la normativa estadounidense permite a los
perjudicados en su negocio o en sus derechos de propiedad por actos contrarios a la defensa de la
competencia, accionar no sólo por los daños producidos, sino también por los llamados
treble damages (Los treble damages multiplican por tres la
indemnización).
El CCyCN
amplía a la ley de defensa de la competencia extendiendo la prohibición a las
prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las
que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición
simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo. (Art.
1099 CCyCN).
Pero
además, su regulación desde la óptica del consumidor, lo legitima como titular
individual o colectivo de la acción para prevenir, hacer cesar el daño ocasionado
por la conducta prohibida y obtener la reparación del daño.
Por
analogía podríamos encontrar un listado no taxativo de prácticas “similares que
persiguen el mismo objetivo”, es decir, restringir la competencia, en el art. 2
de la Ley de Defensa de la competencia que contempla explícitamente el caso mencionado
por el código en su inciso i.
La
prohibición del art. 1099 CCyCN es independiente de la afectación al interés
económico en general y puede ser invocada individualmente por los consumidores
afectados o por los demás sujetos legitimados.
Asimismo,
de acuerdo a Lorenzetti la libertad de elección podría verse afectada a través
de la creación de grupos de consumidores que intervienen en grupos de conexos
en los cuales se establecen costos adicionales para el consumidor que se separa
del grupo, como los clubes de compra, las membresías y toda otra práctica
comercial que busca incorporar al consumidor a un mercado cautivo, lo cual
también halla protección en la prohibición de las situaciones jurídicas
abusivas.
3.3. Amplía el deber de información.
“El proveedor está
obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada,
respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los
bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el
contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.”
La LDC en su artículo 4 y el CCyCN en el art.
1100 tienen una redacción similar, con la diferencia que este último es más
completo ya que amplía el deber de información a “toda otra circunstancia
relevante para el contrato” (1100 CCyCN).
3.4. Efectos de la publicidad.
En el
derecho del consumidor “Las precisiones
formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros
medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y
obligan al oferente.”
(art. 8,
ley 24240, redacción actualizada según punto 3.2 del Anexo II de la Ley N°
26.994 B.O. 08/10/2014)
Por lo
tanto, pensamos que las promesas hechas por medio de anuncios obligan al
proveedor independientemente de que al momento de contratar se firmase algo
distinto.
3.5. Publicidad engañosa.
La Ley de
Lealtad Comercial dispone en su art. 9 que “Queda prohibida cualquier clase de
presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u
ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las
características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla,
cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción
de bienes muebles, inmuebles o servicios.”
El CCyCN,
en su artículo 1001 explicita cuatro supuestos de publicidad engañosa que la
ley de Lealtad Comercial no trata por separado, aunque podían considerarse
subsumidos en aquella y un tercer supuesto que consiste en la publicidad
perjudicial:
1. Que “contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzca o puedan
inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del
producto o servicios.”. Este primer supuesto sin duda puede subsumirse en
el regulado por la Ley de Lealtad comercial, el cual incluso es más amplio ya
que no se limita a los elementos esenciales del producto o servicio.
2.
“efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza
tal que conduzcan a error al consumidor”. El elemento que torna ilícita la
publicidad no es la comparación de bienes o servicios sino la conducción al
error, que ya estaba prohibida.
3.
“Sea abusiva o discriminatoria…”, donde lo que se prohíbe es que el mensaje con
el cual se publicita el bien o servicio sea abusivo o discriminatorio.
4.
“…o induzca al consumidor a
comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad”. Debe entenderse para mantener la
coherencia del sistema y para no afectar el derecho del consumidor de
informarse, elegir y contratar, que se trata de un supuesto más de prohibición
de la publicidad engañosa y que lo prohibido es publicitar conductas bienes o
servicios riesgosos, sin advertir adecuadamente ese riesgo y no publicidad de
conductas, bienes o servicios riesgosos en sí. De lo contrario existiría una
prohibición absoluta de publicitar alcohol, cigarrillos, productos con grasas
saturadas, productos con sal, deportes extremos, cirugías estéticas, etc.
Si se le
advierte al consumidor adecuadamente los riesgos y se le permite sopesar las
ventajas y desventajas de la conducta publicitada, no habría inducción alguna y
por lo tanto la publicidad no caería dentro de la prohibición.
3.6. Acción de cese de publicidad engañosa.
El CCyCN en
su artículo 1102 prescribe que “Los
consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden
solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a
cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia
condenatoria.”
La
prohibición de la publicidad engañosa regulada en el art. 9 de la Ley de
Lealtad Comercial no indicaba ninguna acción concreta para que los consumidores
afectados o sujetos legitimados puedan reclamar su cese.
Entendemos
que esta acción podría catalogarse como un subtipo de acción preventiva, de las
reguladas en el art. 1711 CCyCN. De esta manera, resultaría aplicable el principio por el cual “…la sentencia que admite la acción
preventiva … debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de
medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.”
(art. 1713 CCyCN), es decir que en la medida en que fuera posible, el juez
debe hacer cesar únicamente aquella parte de la publicidad que resulte ilícita.
3.7. Daño directo.
La ley 26.993, dictada poco antes de la sanción
del CCyCN retocó el sistema de regulación del mercado modificando parcialmente la
LDC, junto con otras leyes, entre ellas las de Defensa de la Competencia,
Lealtad Comercial y Abastecimiento.
Uno de sus cambios más significativos consistió
en acotar la reparación que los consumidores pueden obtener en sede
administrativa, únicamente a los daños materiales producidos en los bienes
objeto de la relación de consumo (no de los causados a su persona), para lo
cual tendrán que hacer el trámite en las oficinas de defensa del consumidor que
tanto a la Nación como a las provincias y municipios la ley autoriza a crear.
El art. 40 bis de la LDC regula este instituto
que se denomina “Daño directo” y que
define como: “…todo perjuicio o menoscabo
al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria,
ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como
consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de
servicios.”
Siguiendo los lineamientos que la CSJN impuso
en el FALLOS 328:651 (“Ángel Estrada y Cía. SA c/Secretaría de Energía y
Puertos” del 5/4/2005), la ley indica que únicamente pueden desempeñar estas
facultades sancionatorias los organismos que cumplan ciertos requisitos mínimos
de especialidad técnica, independencia e imparcialidad y las resoluciones que
dicten deben estar sujetas a control judicial amplio y suficiente[18].
La ley 26.993 eliminó el tope de la
indemnización (que antes era de 5 canastas básicas hogar 3 del INDEC) pero la
limitó a la reparación de los daños sufridos en los bienes objeto de la
relación de consumo, excluyendo expresamente de la misma “…los derechos personalísimos, su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida y en general las consecuencias no
patrimoniales.” (Art. 40 bis LDC).
3.8. Daño punitivo.
3.8.1. Finalidad y Concepto.
En los antecedentes
parlamentarios de la Ley 26.361 se encuentran los fundamentos de la
incorporación del daño punitivo en el art. 52 bis de la ley 24240: “...se trata de desbaratar la perversa
ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta
más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la
generalidad”.
Los incumplimientos de los proveedores de las normas que protegen al
consumidor, cuando se trata de decisiones tomadas a escala, producen ganancias
tan altas que el sistema habitual de la responsabilidad civil se vuelve
ineficaz para lograr enfrentar estas conductas. En la búsqueda de la construcción de un derecho que sea no sólo
reparador del daño, sino preventivo, la aspiración es darle a la indemnización
un contenido disuasivo para que el la ecuación “costo-beneficio” que determina
que el empresario tome una conducta se revierta y resulte más beneficioso
cumplir con los derechos del consumidor que pisotearlos en masa.
3.8.2. Requisitos de procedencia del daño punitivo.
El artículo
52 bis de la ley 24240 coloca, como requisito de procedencia, el incumplimiento
de las obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Sin embargo, la
redacción dice que el juez “podrá aplicar una multa civil” (la negrita nos pertenece), confiriéndole discrecionalidad al
juzgador, lo que ha llevado a la doctrina a elaborar diferentes teorías sobre
los presupuestos que deben darse para que se aplique, o no, dichas sanciones.
En este
sentido hay dos corrientes de interpretación acerca la procedencia del daño
punitivo: restrictiva y amplia:
Amplia: Para que proceda el Daño Punitivo, son
suficientes únicamente los requisitos que coloca la ley: que se incumpla con
las obligaciones con el consumidor. Representativa de esta corriente resulta la
interpretación de la Cámara de Apelaciones de Esquel que aplicó el Daño
Punitivo a un hotel en el que, en su interior, un turista había sido robado,
basándose en que el hecho implicaba una violación al deber de custodia. No debe
dejar de tenerse en cuenta que el monto del Daño Punitivo concedido en la sentencia
fue de apenas 1000 pesos[19].
Restrictiva: Estos intérpretes critican la laxitud del art.
52 bis de la ley 24240 y sostienen que se deben colocar requisitos de
procedencia adicional, siendo que la palabra “Podrá” de la norma autoriza al
juez a generar una doctrina más restrictiva acerca del uso de esta facultad
judicial. Es la interpretación mayoritaria. Como representativa de esta
interpretación se puede considerar esta definición de la Sala B de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial: “Si
bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido
legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o
contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de
que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de
particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o
por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en
casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando
ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia
colectiva.”[20].
3.8.3. Cuantificación del daño punitivo.
Según explican Polinsky y Shavell (1998), cuando el ofensor
tiene una chance de escapar de la responsabilidad, la correcta imposición de la
indemnización por responsabilidad por daños debe ser la indemnización por los
daños realmente causados, multiplicada recíprocamente por la probabilidad de
que escapen de ser alcanzados por la responsabilidad civil. Por ejemplo -dicen
los autores- si la probabilidad de que a un ofensor que ha producido un daño de
usd 100.000 le sea impuesta una
responsabilidad por daños es del 25%, entonces el monto total de la
indemnización a concederse habrá de ser de USD 400.000[21].
De acuerdo al jurista argentino Matias
Irigoyen Testa a la fórmula descripta, resta sumarle la expectativa de impunidad
adicional que tiene el proveedor en la posibilidad de que el consumidor pierda
el juicio[22].
Por lo general
los tribunales argentinos, cuando aplican Daños Punitivos, lo hacen decidiendo
“a ojo” la suma sin fundamentar por qué toman un monto o el otro, y salvo casos
contados, suele tratarse de sumas ínfimas que no cumplen la finalidad
disuasoria del instituto y que lo desnaturalizan.
No
obstante, como sana excepción a esa triste regla, se destaca el caso “Castelli”
de la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca[23] en el cual utilizaron la fórmula propuesta de
Irigoyen Testa -que consiste en adicionar a la multiplicación de Polinsky y
Shawell, también la probabilidad de que el actor pierda el juicio-. En este
caso le concedieron la suma de 20.000 pesos por Daño Moral y de 1 millón de
pesos por daño punitivo en un caso donde un Banco le había vendido a la actora
una tarjeta de crédito prometiéndole que no iba a tener gastos y sin embargo le
abrieron una cuenta corriente, debitándole gastos administrativos, lo que
condujo también a que la publiquen como deudora en las bases de datos
crediticias y a que deba realizar largos reclamos intentando que le quiten esta
condición. La actora entonces realizó una denuncia ante las autoridades
administrativas de Defensa del Consumidor, y allí el Banco reconoció que la
deuda era incausada y le ofreció condonársela y quitarla de las bases de datos
de morosas. No conforme con ello, la
actora accionó por el daño moral producido y por daño punitivo. La Cámara
entendió que había una probabilidad de 1/ 50 de que el Banco sea demandado por
un caso de estas características y que, por lo tanto, debía multiplicarse por
50 la suma concedida por daños compensatorios para que la indemnización total
logre tener valor disuasivo. Siguiendo a Polinsky y Shawell a ese millón de
pesos resultante cabía restarle el Daño Moral para que la suma total sea de un
millón y de esa forma cumpla su finalidad disuasoria. Por lo tanto, el Daño
Punitivo sería de 980 mil pesos, el cual se adicionaría la reparación de Daño
Moral fijada en 20 mil pesos, para llegar a la suma total de 1 millón de pesos (fórmula norteamericana,
al entender que el total de 1 millón de pesos sería la suma eficazmente
disuasoria)
Sin
embargo, la Cámara aplicó la fórmula de Irigoyen Testa, y entonces le agregó la
probabilidad de impunidad adicional del proveedor, consistente en que el
consumidor pierda el juicio. Considerando que era un juicio difícil de perder,
la Cámara tasó en el 2% esta probabilidad lo que llevó a calcularlo en 20.000
pesos. Por lo tanto, la indemnización total fue de 20.000 pesos en Daño Moral y
de 1 millón de pesos en Daño Punitivo. El fallo advirtió que, en caso de que
llegue a traerse a consideración un caso similar en el futuro, posiblemente la
indemnización a conceder por Daño Punitivo sería menor en tanto que, a la vista
del antecedente, ya no sería de 1/50 la expectativa de impunidad del proveedor.
3.8.4. Constitucionalidad del Daño Punitivo.
Cierta línea de la doctrina sostuvo, en su momento,
que el Daño Punitivo sería inconstitucional en nuestro derecho. Adujeron,
fundamentalmente, que el Daño Punitivo sería un instituto de naturaleza
sancionatoria injertado sede civil, y que ello podría resultar violatorio de la
garantía del art. 18 de la Constitución Nacional y del Debido Proceso en
general, en tanto el proceso civil no está pensado para resguardar estas
garantías[24].
Esta línea
doctrinaria, recelosa del Daño Punitivo, tuvo su llegada parcial y morigerada en el caso
“Tejeiro”.
El Sr.
Teijeiro había demandado por daño material, moral y pedía la aplicación del
Daño Punitivo, en su carácter de consumidor de una gaseosa línea cola, por
haber descubierto, antes de consumirla, un objeto flotando en su interior, el
que consistió en un envoltorio de «gel íntimo», por lo que accionó contra la
fábrica, distribuidora y comercializadora del producto.
En primera
instancia se hizo lugar a la demanda, por los montos solicitados en concepto de
daño material y moral, como así también se condenó a la Cervecería y Maltería
Quilmes a abonar al actor $ 2.000.000 en concepto de daño punitivo, con fundamento
en el art. 52 bis de la LDC.
La jueza de
primera instancia, para justificar la graduación de la sanción, ponderó, entre
otras cosas, el hecho de que el proveedor se había negado a aportar al
expediente información sobre sus balances, y declaraciones juradas, impidiendo
con ello revertir lo afirmado por la actora en el sentido de que era una
empresa de gran dimensión y que, según la actora, por ello, grande debería ser
también la multa capaz de disuadirla.
La Cámara
de Apelaciones revoca la sentencia, advierte que no hay daño moral porque la
gaseosa no se consumió, y que no es
procedente el Daño Punitivo por no haberse probado el dolo del proveedor,
siendo que, sin presencia de dolo, el Daño Punitivo sería inconstitucional[25].
El fallo sostuvo
el principio de que el control de constitucionalidad exige que el Daño Punitivo
sea aplicado sólo en presencia de dolo o culpa grave, ya que, según los
magistrados, la multa civil tendría un carácter esencialmente punitivo o
sancionatorio y, por tanto, esas sanciones no podrían jamás ser aplicadas en
base a factores objetivos de atribución de responsabilidad sin violar los
principios constitucionales de inocencia, del debido proceso y de la defensa en
juicio (art. 18 C.N.)
Por lo
tanto, no se llegó a declarar inconstitucional el daño punitivo en nuestro
derecho como cierta doctrina lo pretendía, pero tuvo parcial acogida este
reparo basado en el art. 18 C.N. en la sentencia “Teijeiro”. Si no hay dolo o
culpa grave, sería inconstitucional según esta jurisprudencia.
La
declaración de inconstitucionalidad del daño punitivo por resultar una
aplicación penal en un proceso civil y violatoria del art. 18 CN, fue rechazada
por la Corte Suprema de Justicia de Tucumán en el caso “ALU”[26],
donde se sostuvo que el daño
punitivo es constitucional, al ser además un desarrollo compatible con el art.
42 de la Constitución Nacional que tutela a los consumidores. La Corte tucumana
ponderó, entre otros argumentos, que
este tipo de sanción en el derecho del
consumidor no tiene la misma estructura que la sanción penal, vinculada a la
prevención o represión de la delincuencia y en la que debe prevalecer el
denominado "principio pro homine", sino que la función punitiva en el
derecho del consumidor se explica por la función de tutela que la Ley Nº 24.240
atribuye al Estado, a los efectos de disuadir a las empresas proveedoras de
incurrir en conductas reiteradas que lesionen a los bienes jurídicos protegidos
por la Ley de Defensa del Consumidor. Por otro lado, según sostuvo la Corte
Suprema de Tucumán, el principio pro
homine no puede aplicarse a personas jurídicas, que en la gran mayoría de
los casos se integran como parte la relación de consumo.
De esta manera, el precedente de la Corte Suprema de
Justicia de Tucumán convalida la plena constitucionalidad del Daño Punitivo en
nuestro derecho.
En el caso
"Borquez Juana Francisca c/ Cía. de Teléfonos del Interior S. A. CTI
Móvil" la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, sin
embargo, sostuvo que viola el debido proceso y la defensa en juicio la
sentencia que condena al pago de rubros indemnizatorios y/o punitivos que no
habían sido reclamados en autos[27].
Es decir, para la
Corte Suprema de Tucumán, el daño punitivo es constitucional, pero debe ser
reclamado en la misma demanda -y no introducido luego en la apelación-, de
manera tal de garantizar que el demandado pueda identificarlo como parte de la
demanda y pueda defenderse.
En el
derecho norteamericano los daños punitivos son considerados constitucionales,
pero los jueces realizan un control de constitucionalidad de la magnitud de las
condenas porque, en los casos en que son demasiado elevadas, pueden entender
que las mismas resultarían violatorias al debido proceso -entendido como razonabilidad
o proporcionalidad- y de los derechos de propiedad, por resultar
confiscatorias. En estas ocasiones el control de constitucionalidad del daño punitivo
no conduce, como en “Teijeiro”, a negar su misma procedencia, sino a ordenar
que sea reducido su monto ya que, según la Corte Suprema de Justicia de Estados
Unidos, la Constitución prohíbe la aplicación de daños punitivos “groseramente
excesivos”. En el derecho norteamericano este tipo de situaciones se vieron en
sentencias cuyos montos superaban largamente el millón de dólares y en los que
la Corte ordenó reducir el monto, pero sin poner en duda jamás la
constitucionalidad de su misma procedencia[28].
3.9. Cláusulas y situaciones abusivas.
El CCyCN
incorpora un concepto genérico de cláusula abusiva que consiste en aquella que
habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto
provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones
de las partes, en perjuicio del consumidor.
Asimismo,
considera situación jurídica abusiva cuando se alcanza el mismo resultado a
través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos.
3.10. Contratos por medios electrónicos, a distancia y fuera del establecimiento comercial.
Se
incorpora la obligación al proveedor de informar al consumidor los datos
necesarios para utilizar adecuadamente el medio elegido.
El derecho
a revocar la aceptación dentro de los 10 días debe ser informado en todos los
documentos y de forma inmediatamente anterior a la firma. No se extingue si no
fue debidamente informado al consumidor.
El lugar de
cumplimiento es donde el consumidor recibió o debió recibir la prestación y
fija la jurisdicción aplicable.
La
revocación puede comunicarse por medios electrónicos.
Contempla
excepciones al derecho de revocar que no estaban en la LDC, sin indicar si
tales excepciones son aplicables a la revocación regulada por la LDC, lo cual
probablemente generará acaloradas discusiones doctrinarias en tanto existirá
una evidente colisión entre la interpretación que dota de mayor coherencia al
sistema y aquella que resulta más beneficiosa para el consumidor.
4. Microsistema de Defensa del consumidor.
El microsistema legal de Defensa del Consumidor está integrado por:
3. Ley de Defensa de la Competencia
25156
4. Ley de Lealtad Comercial 22.802 y
Decreto Reglamentario 100/83
Además, podría considerarse comprendida dentro del Derecho del
Consumidor, toda la normativa intervencionista, supuestamente tendiente a
garantizar el derecho de acceso al consumo, que en la práctica implica una
negación de la economía de mercado en situación de competencia y del derecho
del consumidor a elegir:
5. Prelación normativa.
Las normas
de consumo deben interpretarse conforme:
1. Principio de protección del
consumidor (favor debilis)
2. Acceso
al consumo sustentable.
3. En caso de duda sobre la
interpretación del código, las leyes especiales, o los principios de la ley,
prevalece la más favorable al consumidor. (1194 CCyCN y 3 LDC)
4. El contrato se interpreta en el
sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los
alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa (1194 CCyCN y 37
LDC)
5. Las nuevas leyes supletorias no son
aplicables a los contratos en curso de ejecución con excepción de las normas
más favorables al consumidor en las relaciones de consumo (art. 7 CCyCN).
6. Evaluación de la normativa.
En relación
al nuevo ámbito de aplicación del derecho del consumidor a partir de la ley
26.994, se concluye que algunas de las soluciones que propicia el régimen de protección al
consumidor, parecen ser un corolario del deber genérico de obrar de buena fe en
la contratación (Arts. 9 y 961 CCyCN) y de prevención del daño (Art. 1710 CCyCN)
con lo cual podría dar lugar a que, paulatinamente, se extienda su aplicación a
otras relaciones que no sean de consumo. Estas serían:
- El trato y la atención digna,
equitativa y no discriminatoria
- La prohibición de publicidad que
induzca a errores.
- Considerar que la publicidad
realizada integra el contrato.
- La obligación de informar de quién
se encuentre en mejor posición de hacerlo.
- La obligación de advertir sobre los
riesgos derivados de los productos o servicios que se comercializan por la
parte que esté en mejor condición de hacerlo.
- Las consecuencias de la oferta
realizada a favor de persona indeterminada.
- La obligación de contribuir
activamente en el proceso de prueba.
- La imposición de multas civiles
(daño punitivo) para disuadir a las partes de actuar de mala fe.
Tal es así
que algunos institutos que ya se encontraban incorporados al derecho del
consumo, como la regulación de las cláusulas abusivas en los contratos por
adhesión y la responsabilidad por actividades riesgosas, ya fueron incorporados
al derecho común.
Entendemos
que el legislador debería aprender de los errores del pasado, evitar la
inflación legislativa, generalizar las soluciones basadas en los principios de
buena fe y favor debilis y eliminar
innecesarias y burocráticas barreras para el acceso a la justicia, como ser la
compleja “teoría de la relación de consumo” que define tan vagamente –y de
forma duplicada y con diferencias- el ámbito de aplicación del derecho del
consumidor.
[1] Cristian Javier
Araujo Morales, “El surgimiento de la protección al consumidor”, Revista
Jurídica Cajamarca, http://www.derechoycambiosocial.com/RJC/REVISTA1/ARAUJO.htm
[4] Lande, R. H. (2001). Consumer choice as the ultimate goal of
antitrust. University of Pittsburgh Law Review, 62(3), 503-525
[5] Cnfr. Dr. Tulibacka, Magdalena, “Product Liability
Law in Transition: A Central European Perspective”, Ashgate Publishing, Ltd.,
UK, Feb 28, 2013, pags. 132/133
[6] En honor a la
llamada “teoría del acto de comercio” que definía el ámbito de aplicación de la
legislación y jurisdicción mercantil, que parcialmente el derecho del consumo
ha suplantado.
[7] La doctrina ha
criticado severamente la técnica legislativa utilizada en la ley 26.361, así
como la imprecisión de los vocablos utilizados y la vaguedad de sus normas
(Leiva Fernandez, “La ley 26.361 de
afuera hacia adentro”, cit. Por Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”,
2da ed. Actualizada, 2009, pag. 122).
Se critica que la definición
de relación de consumo como “vínculo jurídico entre el proveedor y el
consumidor” es poco significativa, que la ley precisa los sujetos con una
amplitud que roza la indeterminación y que dice poco sobre el objeto y la
causa. Esto hace imposible aplicar la ley en forma directa, siendo
indispensable interpretar la norma para poder aplicarla (Cnfr. Lorenzetti, obr.
Cit., Pag. 123).
[9] La diferenciación
entre consumidores que son parte de una relación de consumo y los sujetos
equiparados, que no lo son, sólo se explica acotando el término consumidor para
el “consumidor contratante” o bien el que tiene un vínculo directo con el
proveedor derivado de un acto jurídico o de un hecho lícito o ilícito que los
involucre a ambos de forma directa (o a su grupo familiar o social en el caso
del consumidor).
Ahora bien, el consumidor que
no hubiera contratado, ni mantuviera una relación directa con el proveedor
queda equiparado al que sí la tiene,
participa de una relación equiparada a
la de consumo.
La confusión terminológica
resulta entonces a mi criterio innecesaria, ya que hubiese bastado aclarar que
quedan comprendidas como relaciones de consumo tanto las directas como las
derivadas o indirectas, tengan como causa un contrato o un hecho jurídico
lícito o ilícito.
[11] CSJN, 21/8/2013, "PADEC
c/Swiss Medical S.A. s/nulidad de cláusulas contractuales".
http://www.cij.gov.ar/nota-615-La-Corte-reconoce-accion-colectiva-y-da-alcance-general-a-un-fallo.html
[13] En este sentido,
el Grupo Mercado Común del Mercosur dictó la resolución 123/96 que recoge
conceptos en los que no se considera consumidor o usuario a aquel que, sin
constituirse en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume
productos o servicios con el fin de integrarlos en el proceso de producción,
transformación, comercialización o prestación a terceros.
El código Brasileño al igual
que el nuestro no hace esta diferencia, pero el Supremo Tribunal Federal ha
considerado en los autos “Teca vs. Aiglón”, siguiendo la doctrina de uno de los
autores de dicho código, José Geraldo, que quién actúa como “destinatario
final” tiene en vista la atención de una necesidad propia y no el
desenvolvimiento de una actividad negocial y por lo tanto, no podría invocar
una protección fundada en la vulnerabilidad del sujeto consumidor quién actúa
de forma profesional, lo cual era explícito en el caso concreto por tratarse de
una importante operación de comercio internacional. (CLAUDIA LIMA MARQUES e
EDUARDO TURKIENICZ, REVISTA DE DIREITO DO CONSUMIDOR, Editora Revista dos
Tribunais, Año 2000, VOL. 36)
[15] CNFed. Civ. y
Com., Sala III, 26/09/2005, “Desulovich Analía c. Obra Social de los
Aeronavegantes y otros” RCyS 2006-685, cit. Por Carlos A. Ghersi y Celia
Weingarten, “Defensa del Consumidor – Tratado Jurisprudencial y Doctrinario”,
Tomo 1, Ed. La Ley, 2001, pag. 160.
[16] CNCiv, Sala E,
28/02/2007, “Amen, Marcelo Luis c. Veterinaria Maitén y otros” La Ley Online,
cit. Por Por Carlos A. Ghersi y Celia Weingarten, Obr. Cit.
[17] "la potestad de los supermercados de poner en
funcionamiento mecanismos de custodia de los bienes propios y de terceros con
el fin de prevenir la sustracción ilegal, de lo que se trata es de tamizar los
actos que pueden aceptarse como regulares a dicha función de aquellas actitudes
prepotentes y autoritarias que violan abiertamente los derechos, de rango
constitucional también, de los sujetos que asisten como clientes a tales
establecimientos. Lo que procuramos decir es que de ninguna manera el
indiscutible derecho de vigilancia de la empresa puede ejercerse en detrimento
del honor e integridad física o psíquica de las personas; aceptado lo cual, el
error y exceso son irrefutablemente fuente de responsabilidad del agente de
seguridad que los comete, y en tal sentido, extensible objetivamente a quien ha
contratado tales servicios"
[18] ”…Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos
de la administración que reúnan los siguientes requisitos: a) la norma de creación les haya concedido
facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del
objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta;
b) estén dotados de especialización técnica,
independencia e imparcialidad indubitadas;
c) sus decisiones estén sujetas a control judicial
amplio y suficiente…” (Art. 40 bis LDC)
[19] M., G. J. y otra c/ E. C. S.R.L. s/
daños y perjuicios, Cámara de Apelaciones de Esquel, 16-ago-2011. Microjuris:
MJJ68374
[20] Mattar Carina c/ Caja de Seguros
S.A. s/ ordinario, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, 21-oct-2015,
Microjuris: MJJ95316
[21] Polinsky, A. M., & Shavell, S.
(1998). Punitive damages: An economic
analysis.Harvard Law Review, 869-962.
[22] Irigoyen Testa, Matías; “Fórmulas
para cuantificar los daños punitivos”; SJA 30/3/2011; Lexis Nº 0003/015353.
[23] ”CASTELLI, MARÍA CECILIA CONTRA BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A.
SOBRE NULIDAD DE ACTO JURÍDICO”, Sala II, Cámara de Apelaciones de Bahia Blanca, 15-09-2014
[24] Ejemplo de esta doctrina: Bueres,
Alberto y Picasso, Sebastián, "La función de la responsabilidad civil y
los daños punitivos" en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal
Culzoni, pág. 59 y sgtes.
[25] “Teijeiro (o) Teigeiro Luis
Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes SAICAyG s/ abreviado - otros - recurso
de casación”, Expte. 1.639.507/36 - t. 14/12, 15/4/2014, MJJ85415.
[26] "Alu Patricio Alejandro c/
Banco Columbia S. A.", Corte Suprema de Justicia de San Miguel de Tucumán,
22/04/2013, Id SAIJ: FA13240028.
[27] "Borquez Juana Francisca
c/ Cía. de Teléfonos del Interior S. A. CTI Móvil", Corte Suprema de
Justicia de la Provincia de Tucumán, 06/12/2011. sentencia Nº 939.
[28] Para más información sobre
constitucionalidad del daño punitivo ver: Control de constitucionalidad del
daño punitivo, Díaz Cisneros, Adriano P, 26-jun-2014, Microjuris: MJD6773
[29] http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/638/norma.htm, consultado el
12/12/2016
http://www.vicentelopez.gov.ar/wp-content/uploads/2015/03/Ley-24240-DEFENSA-CONSUMIDOR-1.pdf, consultado el 12/12/2016.
[31] Texto actualizado:
http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/638/texact.htm, consultado el
12/12/2016.
http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/638/modificacionesley26994.htm, consultado el
12/12/2016.
[33] http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/10000-14999/13734/texact.htm, consultado el
12/12/2016.
[34] http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235275/norma.htm, consultado el
12/12/2016.
[35] http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/55000-59999/58603/texact.htm, consultado el
12/12/2016.
[36] La cual dispone
que “Todas las empresas productoras y
distribuidoras de insumos y bienes (excepto PYMES) deben informar a la
Subsecretaría de Comercio Interior cualquier impedimento en la producción y
distribución que pueda afectar la normal provisión (faltantes o aumentos de
costos) vía web, a través del ‘sistema Simona’” y luego reglamenta esta
obligación http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/240000-244999/242422/norma.htm, consultado el
12/12/2016.
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