El sistema puede
fallar.
Publicado en ERREIUS.com el 1/4/19: Cita digital: IUSDC286485A
Por Agustín Bender
i
I.Resumen.
En el presente
trabajo:
- Comentaré el fallo “Diaz Penayo c. Inc s. Despido” donde, como consecuencia de un dictámen de la Dirección General de Tecnología, se consideró que era imposible que existieran diferencias entre los registros de auditoría del Sistema de Notificaciones Electrónicas y la bandeja de entradas del destinatario.
- Comentaré el fallo “HBI BRANDED APPAREL ENTERPRISES LLC c/ VICLA SA s/CESE DE OPOSICION AL REGISTRO DE MARCA” (CCF 6014/2012, Sala II, 29/5/2018, cij.gov.ar), opuesto al anterior, en el cual el destinatario de una cédula, que figuraba como enviada, no la tuvo disponible en su bandeja de entradas de notificaciones, por un mal funcionamiento del sistema de gestión, dictándose en consecuencia la nulidad de la notificación.
- Comentaré el fallo “BENAVENTE EDUARDO ADRIAN c/ BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. Y OTROS s/ORDINARIO” (COM 57275/2006, Sala E, 7/9/17, cij.gov.ar) en el cual se dejó sin efecto la resolución de cámara que tuvo por no presentado un escrito por no subir la copia, cuando ello obedeció a un error del sistema de gestión.
- Reiteraré mi opinión, volcada en artículos anteriores, sobre la necesidad de mayor transparencia y control del funcionamiento del sistema de gestión judicial.
- Brindaré consejos prácticos para cuando sea necesario atacar consecuencias procesales de errores en el sistema de gestión.
II.Introducción.
Con la incorporación
progresiva del Sistema de Notificaciones Electrónicas, el Sistema de
Copias Digitales y el Libro de Nota Electrónico, el proceso judicial
se encuentra en una larga etapa de transición mixta (papel-digital),
en camino a digitalizarse integramente las actuaciones.
Estas incoporaciones
han incrementado la celeridad, seguridad y economía del proceso,
obligando a los operadores judiciales a cambiar su forma de trabajo.
El anterior proceso
en soporte papél adolecía de numerosos riesgos de seguridad:
- Dificultad para
reconstruir expedientes destruídos o extraviados.
- Dificultad para
detectar adulteraciones del expediente.
- Alto riesgo de
error o corrupción humana en la manipulación del expediente y en
los procesos de notificación.
Los que ejercemos la
profesión generalmente tenemos alguna anécdota propia o de colegas,
de notificaciones papel practicadas positivamente en el domicilio
equivocado, de expedientes o documentación desaparecidos, de
resoluciones judiciales sustituídas con posterioridad a su firma o
de misteriosos cargos manuales que salvaron a colegas de caducidades
de instancias ya acusadas.
El proceso
electrónico, como todo proceso humano, está sujeto a manipulación
y errores en su diseño, en su mantenimiento y en su operación.
Según como se
diseñe, mantenga y controle el sistema, se mitigan o potencian las
vulnerabilidades de seguridad del expediente y de los actos
procesales que a él se incorporan.
Por ejemplo, gracias
a las restricciones impuestas por el sistema de gestión, hoy los
tribunales no pueden modificar resoluciones que ya han sido dictadas
y firmadas en el sistema, si previamente no los “habilita” la
Dirección General de Informática del Consejo de la Magistratura de
la Nación (Cnfr., CAF Sala III, “GARDEBLEDHNOS SA c/ EN-DNV-RESOL 771/01 623/09 s/PROCESO DE CONOCIMIENTO”,
22-2-2018, www.cij.gov.ar),
obligando al tribunal a transparentar cualquier modificación que
realice a resoluciones ya firmadas.
Las reglas que
regían lo que podían o no podían hacer los tribunales con el
expediente en soporte papel eran conocidas por todos, ya que
dependían de las leyes de la física y la química, correspondientes
a la tecnología de la tinta y el papel:
1. No se puede
borrar o adulterar parte de un documento sin dejar rastros
apreciables (borrado químico, raspado o “tapado” con corrector
líquido).
2. La autoría de
los documentos se garantizaba mediante firmas (trazos personales
relativamente únicos de los agentes humanos) y sellos (con
características de impresión relativamente difíciles de copiar).
3. La fecha de
incorporación de los documentos al expediente se garantizaba
mediante los cargos impuestos por oficiales públicos, el personal
del juzgado, y el “doble ejemplar” que consistía en la copia con
cargo de los documentos presentados, que se entregaba a las partes.
4.
La integridad del expediente se garantizaba mediante el rudimentario
control físico que los empleados del juzgado hacían del expediente.
5.
El expediente podía estar en un solo lugar por vez.
Las leyes de la
física y química se veían complementadas por un conjunto de normas
procesales que indicaban a los operadores judiciales aquello que
podían o no podían hacer con el expediente.
De esta forma, por
ejemplo, si dos personas miraban el mismo expediente al mismo tiempo,
sabían con certeza que el contenido que miraban era el mismo. Así
funciona la tecnología del papel.
De la misma forma,
los operadores sabían que al mirar el expediente tenían prohibido
romperlo o mutilarlo, ya que ello podría ocasionarles una sanción
disciplinaria.
Las reglas que
regulan el funcionamiento del expediente electrónico están dadas
por su código de programación y no por leyes físicas.
Al respecto,
Lawrence Lessig explica que en el espacio físico, es fácil
reconocer cómo la ley regula, a través de constituciones,
estatutos, y otros códigos legales. En el Ciberespacio tenemos que
entender que se regula a través de un código distinto – el
software y el hardware- que hace que ese espacio sea lo que es y que
determina qué se puede hacer allí. (Cnfr. Lessig, Lawrence, “CODE
2.0”, 2006, http://codev2.cc/, Chapter 1, “Code is law”, pag.
20)
En esta nueva forma
de regular, no es necesaria una norma que prohiba a los abogados
mutilar el expediente electrónico, no hace falta, el código de
programación impide hacerlo.
Las reglas que rigen
lo que hoy pueden o no pueden hacer los usuarios y administradores
del lex-100 están reguladas mediante el software, el código, que
permite o no realizarlas, cuyas características, documentación y
criterios de diseño no están publicadas, más allá de los
escuetísimos, y muchas veces desactualizados, instructivos que se
distribuyeron para los usuarios.
Muchas veces, para
saber como usuarios qué podemos o no podemos hacer en el sistema,
tenemos que probar. Muchas
veces no podemos saber lo que pueden o no hacer otros usuarios, ni
siquiera sabemos cual es la información a la cual acceden
otros usuarios.
El
expediente digital que vemos los abogados no es el mismo que ven los
juzgados o un usuario externo. A veces ni siquiera es el mismo
expediente para un tribunal y su cámara de apelaciones (puede haber
presentaciones o datos que no el aparezcan a uno u otro).
Ahora
bien, si algo anda mal, algún documento desapareció, o fue
modificado, no tenemos forma de saber qué usuarios o administradores
pudieron ser los responsables, o que línea de código pudo
originar el error, porque tal información no es accesible para el
público.
III.El sistema no puede fallar.
En los autos “Diaz Penayo”, al
cuestionarse la recepción de una cédula electrónica, se requirió
mediante DILIGENCIAMIENTO ELECTRÓNICO DE OFICIOS un dictámen de la
Dirección General de Tecnología del Consejo de la Magistratura, la
cual informó que la cédula figuraba “ENVIADA” en el sistema.
“…el citado organismo efectuó
alguna precisiones técnicas y en ese sentido aclaró que ‘…la
cédula desde el mismo instante que el juzgado ‘firma y envía’
queda reflejada en la línea de actuaciones interna del expte. y en
la base del Sistema de consultas externo; de modo que no
hay forma que el letrado no reciba la cédula…”. (la
negrita me pertenece,
CNT 15110/2016,
Sala II, “Diaz Penayo c. Inc s. Despido”, 27/12/17, cij.gov.ar
Es decir, que el dictamen de la
Dirección General de Informática considera infalible el sistema y
por lo tanto cuando se le pregunta si una cédula fue recibida en la
casilla del destinatario, le basta con verificar si dicha cédula fue
enviada para asumir que tuvo
que ser recibida, porque, a su criterio, no
hay forma de
que suceda lo contrario. A su criterio el sistema no
puede fallar.
IV.Pero falla.
(a) HBIc. Vicla.
En los autos “HBI BRANDED APPARELENTERPRISES LLC c/ VICLA SA s/CESE DE OPOSICION AL REGISTRO DE MARCA”
(CCF 6014/2012, Sala II, 29/5/2018, cij.gov.ar), la cámara resolvió
dejar sin efecto una notificación por cédula electrónica que
figuraba en el Lex-100 del juzgado pero que la parte dijo nunca haber
recibido en su casilla.
La actora había manifestado que no
había recibido la cédula, acompañó impresiones de pantalla del
sistema de notificaciones y ofreció al secretario la clave para que
constate que la cédula no estaba allí.
Efectivamente el secretario verificó
que, ingresando con el usuario y contraseña de la letrada
supuestamente notificada, no figuraba allí la cédula.
Sin
embargo “el
juez
a quo,
concluyó, sin más, que esas constancias que acompañaron la letrada
y el actuario 'no
revisten de entidad suficiente para desvirtuar el historial que da
cuenta la constancia de fs. 403' (el listado del Lex
100,
agregado por el prosecretario).”
Ello
por cuanto “dicho
informe fue emitido por la Dirección de Sistema de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación quien, como administradora
del Sistema de Notificaciones por Medios Electrónicos, debe 'guardar
un historial de todas las notificaciones emitidas por ese medio a fin
de dirimir cualquier duda o conflicto en el momento que fuera
necesario', según las disposiciones del art. 8. inc. i) de la
Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nro. 31/2011.”
La
cámara percibe que “por
un lado se cuenta con la impresión de pantalla del historial
del sistema Lex
100
del que se sigue que la notificación fue cursada y, por otro, consta
la impresión de pantalla del portal del sistema por el que la
letrada accede a las notificaciones que recibe, que deja ver lo
contrario.”
Reflexiona
que “Estamos
así frente a la posibilidad de dos hechos antagónicos que
se materializan a través de un mismo medio, el informático, que por
sus características hacen que lo sucedido se encuentre registrado en
un soporte que no permite reconstruir lo sucedido a simple vista.”
En ese contexto, se contempló que en
el informe de la Dirección General de Tecnología se informó que en
la fecha en que se habría enviado la cédula “han ocurrido
inconvenientes de índole técnico que generaron problemas para
utilizar tanto al Sistema de Gestión Judicial –LEX 100-, como
las aplicaciones del portal del Poder Judicial de la Nación”
lo cual a criterio de la cámara, implica que tales fallas
pudieron afectar al “historial de actos del sistema” y permitió
decretar la nulidad de la notificación cuestionada.
(b) Benavente c. BancoGalicia.
En
los autos “BENAVENTE EDUARDO ADRIAN c/ BANCO DE GALICIA Y BUENOSAIRES S.A. Y OTROS s/ORDINARIO” (COM 57275/2006, Sala E, 7/9/17,
cij.gov.ar) la Cámara tuvo por no presentado un escrito del Banco
Francés por no acompañar la copia.
El
Banco Francés pidió se deje sin efecto la resolución que lo tuvo
por no presentado y acompañó la constancia de visualización de la
cual surge el efectivo ingreso tempestivo de la copia.
Dijo
que si bien el escrito papel se presentó en la cámara, la copia se
envió al tribunal de grado porque el
sistema no le permitía enviarlo a la cámara.
Se
le requirió un informe a la Dirección General de Tecnología -que
tuvo que ser reiterado varias veces- de todo lo actuado por el
profesional que dijo haber subido el escrito con su CUIT. En el
registro que se acompañó con la contestación de dicho informe
surgía el envío de la copia digital.
La
Sala destaca que la Dirección General de Tecnología no pudo
aclarar:
1.
“la
razón por la cual no surge la incorporación de la copia del escrito
en el registro del expediente del Sistema Judicial 'Lex 100'
2.
Si
efectivamente
el día en que envió la copia, no se encontraba habilitado el envío
a la cámara.
3.
porqué si el expediente se encontraba en la cámara, fue posible
el envío de la copia al tribunal de la anterior instancia.
“no
habiéndose logrado obtener ninguna otra información de las
gestiones telefónicas realizadas por personal de la Sala ante el
juzgado de grado y el área de ayuda informática de la D.G.T.”
Por
ello la cámara resuelve “toda
vez que en la especie se halla comprometido sustancialmente su
derecho de defensa en juicio que tiene raigambre constitucional, el
tribunal se pronunciará –dada su trascendencia- a favor de la
reincorporación del escrito oportunamente desglosado.”
V.¿Habrá fallado?
En muchos otros
expedientes se resolvieron pedidos de nulidad de notificación
únicamente en base al informe de la Dirección General de
Tecnología, la cual habría dictaminado presuponiendo la
infalibilidad del sistema.
Así por ejemplo,
en los autos “GIGARED c. FO SUDAMERICANA” la actora había
planteado la nulidad de notificación electrónica y acompañó una
CERTIFICACIÓN NOTARIAL de su pantalla “ENTRADAS” que entendemos
sería la bandeja de entradas de “PORTALPJN.PJN.GOV.AR” en la
cual no figuraba la cédula.
Al
respecto, el informe de la Dirección General de Tecnología informa
que el portal del Poder Judicial “presenta
una grilla de entrada de novedades donde se muestran los despachos y
notificaciones electrónicas generadas por las distintas
oficinas… no presenta las notificaciones electrónicas enviadas
entre las partes” y comunicó
que la notificación electrónica n° 16000004194150 dirigida al
CUIT registrado a tal efecto fue enviada con fecha 23/06/16.
La
cámara consideró que la recurrente no logró desvirtuar que la
notificación hubiese estado disponible en la pestaña
“notificaciones” de la web judicial y que el portal de gestión
de causas cuya impresión se acompañó no debía contener, a esa
fecha, la notificación tildada de nula ya que reúne
únicamente las generadas por las oficinas del Poder Judicial.
Por
ello conformó el rechazo del planteo de nulidad.
Al
menos actualmente, en la bandeja “ENTRADAS” del portalpjn.gov.ar
aparecen todas las cédulas, no sólo las libradas por el tribunal,
sino también las libradas por las partes, con lo cual estimo que:
1.
o bien el informe de la Dirección General de Tecnología podría
estar errado, y constituir unicamente una forma de excusar un error
del sistema;
2.
o bien hubo un cambio en el funcionamiento de la bandeja “ENTRADAS”
que nunca se comunicó a los usuarios.
Aún
si a la fecha de la notificación cuestionada (23/06/2016) dicho
portal hubiera estado diseñado para mostrar sólo las cédulas
firmadas por el tribunal y no las firmadas por las partes, ello
hubiere implicado un serio
error de diseño del sistema que
habría inducido a error a los litigantes, ya que no se advertía a
los usuarios esa arbitraria selección del sistema.
Por
último, se observa que la Dirección General de Tecnología se
limita a contestar los pedidos de informes a partir de algún tipo de
sistema de consultas, de auditoría o backoffice,
pero no chequea efectivamente la disponibilidad de la cédula en la
casilla del usuario desde la propia interface de consulta de aquél.
De esta forma, si sucede un fallo como el reportado en los autos “HBIC. VICLA”, no sería detectado en el informe.
VI.Fallos reportados.
Desde que se implementó el sistema de
notificaciones electrónicas y copias de forma masiva y obligatoria
en todos los fueros, hubo dos períodos en que el sistema falló de
manera prolongada y masiva.
Cuando ello ocurrió, no hubo por parte
de la Corte ni del Consejo de la Magistratura, ningún tipo de
comunicación inmediata que llevase tranquilidad a los usuarios del
sistema respecto al cómputo de los plazos.
Por el fallo que comenzó el día
24/10/2016 y que duró hasta el 26/10/2016, recién se decretó FERIA
JUDICIAL mediante Resolución CSJN 3019/2016 del 26/10/16, y ello
tuvo que ser expresamente solicitado por el CPACF a través de un
expediente administrativo que resolvió la Corte.
También se decretó FERIA el 26 y 27
de octubre de 2016 mediante Resolución CSJN 3179/16 del 1/11/16, a
solicitud de los tribunales inferiores.
Luego se produjo otro incidente el
31/5/18 que motivó el dictado de Feria para ese día mediante
resolución 1463/2018 del mismo 31/5/18 por la tarde, también a
solicitud del CPACF. Aquí se actuó con mayor celeridad, pero
también hubo que esperar al final del día para saber si corrían o
no los plazos.
Los que usamos el sistema sabemos que
hay períodos en que el sistema NO FUNCIONA total o parcialmente y
nadie lo reporta. No existe una página oficial para el reporte del
estado de funcionamiento de los sistemas del PJN.
A veces hay que bucear en los fallos
judiciales, para encontrar reportes de fallos del sistema, como el
citado fallo generalizado del sistema que reporta la Dirección
General de Tecnología el 12/10/16 en los autos HBI C. VICLA. Nadie
informó a los usuarios ni se dictó feria, aunque el error de
funcionamiento afectó la integridad -cuando menos- del registro de
cédulas electrónicas.
VII.Conclusión.
Si
bien la Corte Suprema en su acordada 31/2011, Anexo I, punto 7,
“garantiza” la disponibildiad y accesibilidad al sistema las 24
hs del día los 365 días del año, no contempla ninguna consecuencia
si se incumple dicha garantía, ni informa si la cumple, ni el nivel
de cumplimiento.
Tal
es así que la Dirección General de Tecnología sólo tiene
obligación de informar “al tribunal” cuando el sistema no esté
disponible por más de 24 hs (Art. 8, inc. G de la acordada 31/2011).
No hay ninguna obligación reglada de informar a los usuarios.
En
cualquier servicio privado crítico serio sería un escándalo que no
se reporte a los usuarios un incidente de disponibilidad o seguridad.
En el caso del poder judicial, la falta
de disponibilidad del sistema podría acarrear CONSECUENCIAS
JURÍDICAS, ya que podría vedar el ejercicio del derecho de defensa.
La Corte Suprema y Consejo de la
Magistratura deberían estar obligadas, por ley, o al menos
auto-obligarse, a mantener un REGISTRO PÚBLICO de incidentes de
disponibilidad y seguridad, de permanente acceso para los usuarios
del sistema de gestión.
Aún si la ley no se los impone, por
elementales razones de transparencia debería informarlo. Es tan
sencillo con armar una página web o blog con un listado de
incidencias y su duración. O linkear el reporte del servicio de
monitoreo externo.
El registro debería estar nutrido de
auditorías de terceros que monitoreen el funcionamiento del sistema
y su disponibilidad.
Al menos en la Provincia de Buenos
Aires, tales monitoreos externos fueron contratados y se están
realizando, pero la información no se pone a disposición del
público (según informó el Lic. Carlos Gustavo Pérez Villar en la
disertación realizada en el 2do Congreso Provincial de
Notificaciones Electrónicas, 16/11/2018, Colegio de Abogados de San
Isidro).
Reiterando las conclusiones en una
publicación anteriorii,
considero que el Consejo de la Magistratura debería hacer público,
a través de Internet, un registro detallado y ordenado de toda la
información relevante vinculada con el proceso de desarrollo,
implementación y funcionamiento del sistema de gestión.
Estimo poco transparente que las
actualizaciones y fallos de seguridad, si los hubiere, aún cuando
sean aislados o esporádicos, se mantengan fuera del conocimiento de
los usuarios y del público.
VIII.Consejos.
Mientras rija este nivel de
obscurantismo sobre el funcionamiento y posibles fallas del sistema,
para el caso de resultar necesario cuestionar algún registro del
sistema lex-100, aconsejo:
- En caso de suponer que existen diferencias entre los actos procesales que se observan en el pefil del usuario y los que se observan en el perfil del juzgado, tomar precauciones al momento de cuestionar tales actos para poder probar esas diferencias.
- Ofrecer el usuario y contraseña al secretario del juzgado para que verifique dichos hechos desde el propio perfil del usuario, y no desde el perfil del tribunal ni a través de informes a la Dirección General de Tecnología (que apartentemente acceden a través de un backoffice de auditoría).
- En caso de solicitar informes a la Dirección General de Tecnología, pedir que envíen el listado completo de errores e incidencias de seguridad reportados en el período correspondiente a los registros cuestionados.
iAgustín
Bender. Abogado UBA (con honores), técnico en informática, Miembro
de la Comisión de Informática y del Instituto de Derecho
Informático del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal,
Ex Asesor contratado para la Unidad Procurador de la Procurador del
Tesoro de la Nación, Ex Asesor contratado para la Unidad Ministro
del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la
Nación, Ex Coordinador Administrativo de la Fundación de Estudios
para la Justicia, Docente del departamento de Derecho Económico
Empresarial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires. Mailto:
info@drbender.com.ar
– Twitter:
@Agustin_Bender –
Blog: e-legales.blogspot.com
ii
Bender, Agustín, “El nuevo Código de Procedimiento Electrónico”,
elDial.com, 19/02/2016. Citar: ElDial DC208F
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