El
deber de información a los consumidores, antes y después del dec.
27/2018.
“El
proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta,
clara y detallada todo lo relacionado con las características
esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de
su comercialización.”
Y
que el art. 1100 del Civil y Comercial amplia este deber a todo lo
relacionado a “las condiciones de su comercialización y toda
otra circunstancia relevante para el contrato.”
La
ley 27250 promulgada el 8/6/16 había agregado al art. 4 de la ley
22.240 la siguiente obligación:
“La
información debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita
su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte
físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por
utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el
proveedor ponga a disposición.”
La
obligación de proporcionar información en soporte físico era
incompatible con la contratación puramente electrónica, donde no
existía una instancia que permitiera entregar al consumidor la
información en soporte físico.
Asimismo,
la ley 27.226 había incorporado, respecto de todos los proveedores
que utilicen contratos de adhesión, al art. 38 de la ley 24.240, la
obligación de publicar dichos modelos de contrato en sus respectivas
páginas web, y entregar físicamente un ejemplar en sus
locales comerciales, poniendo un cartel para avisar al público que
están disponibles.
El
decreto 27/2018 ha modificado el artículo 4 de la ley 24.240,
estableciendo que la información debe ser siempre “…proporcionada
en el soporte que el proveedor determine, salvo que el consumidor
opte por el soporte físico. En caso de no encontrarse determinado el
soporte, este deberá ser electrónico.”
En
este país pendular, hemos pasado de la obligatoriedad de informar en
soporte físico, en todos los casos, a la adopción por defecto del
soporte electrónico, en todos los casos. Se deja abierta la
posibilidad de que el usuario “Opte” por el soporte físico,
pero… ¿Cómo se ejerce esa opción? No se establece como debe
ofrecerse la opción.
El
criterio razonable sería aceptar la información en soporte
electrónico cuando es adecuada a la modalidad de contratación.
Así
lo había resuelto el reciente fallo “Dadon c. HSBC” de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo comercial, considerando que es correcto
anunciar las limitaciones del servicio a través de internet, si el
servicio se contrata por ese mismo medio.
En
particular, consideró que el proveedor, HSBC Bank Argentina SA,
había cumplido adecuadamente con el deber de información si había
publicitado las limitaciones a un programa de cambio de puntos por
pasajes, y sobre todo la imposibilidad de cambiar los pasajes de
avión una vez obtenidos a través de este sistema utilizando su
página web, que era el mismo medio que había utilizado por el actor
para el cambio de dichos puntos. (CNCom, Sala D,
“DADON, MARIO RAÚL c/ HSBC BANK ARGENTINA
S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, 01/06/2017).
Por
el contrario, en el extremo –y bastante habitual- caso “Vecchi c.
Amado”, de sobreprecios por roaming telefónico en el exterior del
país, la Cámara Comercial consideró que el proveedor no pudo
acreditar que informó adecuadamente.
Para
ello consideró que el proveedor tiene la carga de acreditar que
informó adecuadamente al usuario sobre su esquema de precios, no
siendo suficiente advertir al consumidor que tiene disponible la
información en internet o por teléfono, sobre todo si eran precios
elevados y no se probó que estaban efectivamente disponibles.
En
este fallo la Cámara consideró que se incumplió con el deber de
información ya que frente al elevado costo que poseía el
servicio de roaming telefónico (en sólo 5 días de escaso consumo,
más de $50.000), es de radical importancia comprobar que dicha
información haya sido adecuadamente puesta a disposición del
usuario y, sobre todo, suficientemente explicada. Y si bien el
demandado arguyó que los costos ‘se encontrarían disponibles para
su consulta en el portal de internet o bien comunicándose al número
*111’ Adicionalmente, debe resaltarse que tampoco fue
fehacientemente acreditado en la causa que los costos del ‘roaming’
para el acceso a la red de datos hayan estado disponibles para su
consulta por el actor en el portal de Internet de la accionada o
incluso vía telefónica al número de atención al cliente, ni se
ofreció prueba al respecto, ni pudo la Sala constatarlo al momento
de sentenciar. (cnfr. CNCom, Sala B, “VECCHI, AMADO ALEJANDRO
c/ TELECOM PERSONAL S.A. s/AMPARO”, 19/9/2016).
Recordemos
también que cuando la contratación es electrónica:
1.
el proveedor debe “…informar al consumidor, además del contenido
mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos
necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para
comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener
absolutamente claro quién asume esos riesgos.” (Art. 1107 del
Código Civil y Comercial de la Nación)
2.
El proveedor debe cumplir la resolución MERCOSUR/GMC/RES. N° 21/04:
brindar información sobre “… disponibilidad… limitaciones
aplicables… modo, plazo, condiciones y responsabilidad por la
entrega…. Procedimiento para cancelación y acceso completo a los
términos antes de contratar… procedimiento de devolución,
intercambio y/o información sobre política de reembolso, indicando
el plazo y cualquier otro requisito o costo que derive del mencionado
proceso… todos los costos asociados a la contratación…
advertencias sobre posibles riesgos ….” (Art. 3); otorgar en
forma clara, precisa y de fácil acceso, los medios técnicos para
identificar y corregir errores de introducción de datos antes de
efectuar la transacción y un mecanismo de confirmación expresa
(art. 4).
3.
Rige el derecho de revocación (arrepentimiento) regulado en el art.
1110 del Código Civil y 34 de la ley 24.240, que puede ser ejercido
por el consumidor sin necesidad de invocar causa alguna, dentro de
los 10 días de la compra o de la entrega del bien, lo que suceda
último. Además, si el proveedor no informa adecuadamente este
derecho (art. 1111), no caduca nunca. El derecho debe ser informado
en letra Negrita y al doble de tamaño (Secretaría de Industria,
Comercio y Minería, Resolucion 906/98)
Entiendo que los cambios introducidos en el deber de informar por el
decreto 27/2018 tendrán sobre todo efectos administrativos, evitando
que papá estado Nacional, Provincial y Municipal persiga y sancione
a los proveedores por la falta formal de entrega de información de
en soportes físicos, en situaciones en que no hubiese sido razonable
exigirlo, como en el citado caso “Dadon c. HSBC”.
Sin embargo, la obligación de informar y de acreditar que se informó
adecuadamente, sigue en cabeza del proveedor.
Esta obligación debe ser cumplida razonable y responsablemente por
el proveedor, poniendo toda la información a la vista del
consumidor, antes de contratar, no siendo suficiente remisiones a
otros documentos (físicos o electrónicos) que no se consiga probar
que estuvieron a la vista.
Además debe ser expuesta de forma sencilla y clara, ya que las
cláusulas confusas, difíciles de comprender o contradictorias no
cumplen con el art. 4 de la ley 24.240 (Vgr. CNCom, Sala D, in re:
“RIOS, SERGIO F. y OTROS contra BANCO
SANTANDER RIO S.A.
s/ ORDINARIO”,
26/10/2017).
El derecho a la información del consumidor proviene del mandato
constitucional del art. 42 CN, el cual es un derecho operativo cuya
obligatoriedad no está condicionada a la actuación reglamentaria
del Congresoii,
quién tampoco puede en su reglamentación alterarlos ni obrar con
otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le
reconozca la constitución nacionaliii.
A ello debemos sumar los cuestionamientos constitucionales recibidos
de parte de sectores de la oposición al gobierno, y de la academia,
por haberse sancionado vía DNU 27/2018 en lugar del congresoiv.
El mandato constitucional de que se provea al consumidor de
información adecuada, requiere que sea adecuado el
contenido, adecuada la oportunidad y adecuados el formato y
soporte en el cual se proporciona al tipo de consumidor y al
medio de contratación, para que el consumidor pueda
efectivamente comprenderla antes y durante la contratación.
Tal requisito de adecuación no se cumpliría si la información no
se hace accesible al consumidor a través de sus sentidos, si se
entrega en formatos que el consumidor no puede decodificar sin la
intervención de equipos electrónicos que no se proporcionan, o si
el acceso a la misma es difícil, de forma tal que el proveedor
desaliente su comprensión.
Para dar un ejemplo, no se cumpliría adecuadamente con el mandato
constitucional de información adecuada entregando a un consumidor
con impedimento visual, una propuesta de contrato por escrito.
Tampoco se cumpliría entregando información en soporte electrónico,
a un analfabeto digital (persona que no sabe cómo utilizar las
nuevas tecnologías)v.
No puede considerarse, de buena fe, que el consumidor pueda quedar
vinculado por sus cláusulas, si el proveedor no tomó medidas
adicionales para el conocimiento efectivo de la información por
parte del consumidor. En tal caso corresponderá al juez integrar el
contrato.
Sea el medio de contratación presencial o electrónico, entiendo que
será insuficiente la mera remisión a sitios web, o la entrega de
documentos en soportes electrónicos que el consumidor no pueda leer
o percibir a través de sus sentidos al momento de contratar,
estando a cargo del proveedor la prueba de que actuó de buena fevi,
que el consumidor tuvo a la vista (u oído o tacto) dicha
información de forma cierta, clara, detallada, antes y durante la
contratación, y que le entregó o envió toda la documentación
al consumidor, luego de contratar, de un modo razonable y adecuado al
medio de contratación utilizado.
i Agustín
Bender. Abogado UBA (con honores), técnico en informática, Miembro
de la Comisión de Informática y del Instituto de Derecho
Informático del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal,
Ex Asesor contratado para la Unidad Procurador de la Procurador del
Tesoro de la Nación, Ex Asesor contratado para la Unidad Ministro
del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la
Nación, Ex Coordinador Administrativo de la Fundación de Estudios
para la Justicia, Docente del departamento de Derecho Económico
Empresarial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires. Mailto:
info@drbender.com.ar
– Twitter:
@Agustin_Bender
– Blog: e-legales.blogspot.com
ii
“El
derecho consagrado en favor de los usuarios y consumidores en
el art.
42 de la Constitución Nacional es
un derecho operativo, ya que su obligatoriedad inmediata no está
condicionada a actuación reglamentaria ulterior del Congreso de la
Nación, aunque por cierto se deje en manos de la autoridad
legislativa, como sucede en el campo de todos los derechos (art.
28),
la determinación circunstanciada de los diversos procedimientos y
situaciones bajo los cuales tendría lugar el nuevo derecho.”
(CSJN, “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la
Solidaridad y Otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ Amparo
colectivo”, 18/8/2016, Id
SAIJ: FA16000098)
iii
“…es bien sabido que la Constitución tiene la condición de
norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que
estos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en
el caso, se encuentra en debate un derecho humano. Todo ello.
explica ‘...que al reglamentar un derecho constitucional, el
llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de
dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución
Nacional. Los derechos constitucionales son susceptibles de
reglamentación, pero esta última está destinada a no alterarlos
(art. 28 cit.), lo cual significa conferirles la extensión y
comprensión previstas en el texto que los enunció y que manda a
asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garanti zar 'el
pleno goce y ej ercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos’ (Fallos: 327: 3677, entre otros)” (CSJN,
“Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la
Solidaridad y Otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ Amparo
colectivo”, 18/8/2016, Id
SAIJ: FA16000098).
ivhttp://www.abogados.com.ar/index.php/los-cambios-en-materia-societaria-dispuestos-por-el-decreto-272018/20918
http://gazetajudicial.com.ar/graciela-camano-pidio-que-se-declare-inconstitucional-el-dnu-de-macri/
v
https://es.wikipedia.org/wiki/Analfabetismo_digital
vi
“Es evidente la relación existente entre el deber de información
contractual y la buena fe, pues el fundamento de justicia que
consolida dicho "deber" radica, precisamente, en la buena
fe, en la lealtad que debe presidir la relación contractual (conf.
Aparicio, J., "contratos - parte general", pags. 365 y
371, Bs. As., 1997; Brebbia, R., "responsabilidad
precontractual", pags. 91 y 92, Bs. As., 1987; Casiello, J.,
"el derecho del consumidor y los contratos bancarios - deber
de información y buena fe", LL 1999-b-269, publicado en:
“http://www.proconsumer.org.ar/index.php/2011-08-15-07-10-58/80-proconsumer/178-art-4”).
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