A disposición en el sitio web del CIJ:
http://www.cij.gov.ar/adj/pdfs/ADJ-0.193460001346852754.pdf
Para los que no vivieron la tortura de leer sus 134 carillas, aquí pueden ver su antítesis expositiva.
Las que son a mi criterio las principales premisas, en no más de 140 caracteres.
Después discutiremos si son correctas o no.
Advierto que la película pudo haber sido adaptada de su versión cinematográfica original para la proyección en pantalla más pequeña.
El fallo es impresionante por su profundidad analítica ya que cita y critica las principales posturas doctrinarias en cada uno de los temas que trata. Recomiendo leerlo con tiempo y paciencia.
Me remitiré únicamente a la vinculación de Krum con páginas de oferta sexual y no a la publicación de los thumbnails de sus fotos.
(i) Sitios
cuestionados.
1.
Las páginas utilizaban meta-tags y
keywords sin relación con su contenido para posicionarse.
2.
Utilizaban nombres de modelos
famosas como “señuelo” para páginas XXX.
(ii) Función del buscador
3.
El buscador es un “facilitador”
del contenido y potenciador del daño.
4.
El buscador tiene la capacidad técnica
de excluír sitios de sus búsquedas.
(iii) Publicidad engañosa.
5.
Los meta-tags y keywords falsos
serían publicidad engañosa en los términos de la Ley de Lealtad Comercial.
(iv) Derecho del sitio a ser incluido en el buscador.
6.
El contenido de los sitios era
manifiestamente ilícito.
7.
Los términos y condiciones de los
buscadores permiten excluir sitios arbitrariamente.
8.
Ningún tercero podría invocar
derecho alguno a ser incluido en las búsquedas.
9.
Ningún tercero podría pretender
que se incorporara resúmenes o thumbnails y que se guarde en caché copias.
10. Ningún tercero podría pretender que la copia caché persista más que el original.
(v) Ley
de Defensa del Consumidor
Legitimación activa en la LDC:
11. La ley 26.361 amplía casi al infinito quien puede ser considerado
consumidor.
12. Según ley 26.361 el tercero expuesto a relación de consumo es
consumidor (by stander).
13. Krum, es una tercera expuesta a relación de consumo y por lo tanto,
consumidora.
Legitimación pasiva en la LDC
14. El buscador participa en la comercialización o distribución de
servicios de terceros.
15. La enunciación del art. 40 LDC no es taxativa sino meramente
enunciativa.
Factor de atribución en la LDC
16. La responsabilidad del proveedor por daños al consumidor es objetiva.
17. El factor de atribución del art. 40 LDC es objetivo y la
responsabilidad solidaria.
18. El organizador del sitio sólo se exime si el daño es técnicamente
inevitable.
19. El organizador del sitio carga con la prueba de la inevitabilidad
técnica.
20. Si la inevitabilidad se deba a cómo organizó el servicio, la eximente
no funciona.
21. La causa no es ajena si el daño proviene de la publicación.
Sanción de la 26.361
22. La 26.361 no se aplica a hechos anteriores a su sanción, pero si al
daño persistente y futuro.
Sede administrativa.
Otros Krums podrían accionar por la vía administrativa de la
LDC y pedir daño punitivo.
Conclusión según LDC
Google como proveedor responde objetivamente frente a Krum,
consumidora, por el daño causado.
(vi) Responsabilidad civil de los buscadores.
a) Teoría de la ausencia de
responsabilidad.
Planteo
23. Sólo el conocimiento efectivo del hecho ilícito (judicial o
administrativo) lo obliga a excluir el sitio cuestionado.
24. Los buscadores no tienen capacidad técnica de controlar los contenidos
que indexan.
25. La exclusión de uno o varios buscadores no elimina el contenido.
26. Los usuarios podrán acceder por otros medios al contenido dañoso.
27. La decisión de qué información es ilícita no debe recaer en autoridades
administrativas.
28. La decisión de qué información es ilícita no debe recaer en la empresa.
29. Algunos niegan el efecto multiplicador del daño, otros lo reconocen.
Cuestionamientos a la teoría de
ausencia de responsabilidad.
30. Va en contra del “acceso a la justicia”
31. Obliga a judicializar el conflicto.
32. Los buscadores eligen que indexar y en qué órden.
33. No ayuda a evitar el riesgo.
34. Se contrapone al avance de la responsabilidad objetiva en otras áreas
del derecho.
b) Teoría del conocimiento
efectivo en sentido amplio.
35. La siguen en nuestro país Fernández Delpech, Molina Quiroga y otros.
36. Se basa en la incapacidad técnica de mantener una vigilancia constante
del contenido.
37. Admiten la responsabilidad objetiva cuando la ilicitud del contenido es
manifiesta y no pudo ser ignorada.
38. También cuando hay conocimiento efectivo como notificación.
c) Teoría de la inversión de la
carga probatoria.
39. El daño lo produce un tercero valiéndose del buscador.
40. El dueño o guardián del buscador es responsable, salvo que pruebe que
no tuvo culpa (1113, 1er parr).
41. Aceptan la responsabilidad objetiva cuando se acredite la peligrosidad
de la actividad.
d) Teoría de la Resp. Objetiva.
42. Daños causados activamente por la cosa se exime con culpa de la víctima
o tercero (1113-2p-2p).
43. Daño causado con la cosa se exime acreditando falta de culpa (1109 y
1113-2p-1y3p).
44. El proyecto de Código Civil contempla la actividad riesgosa.
45. La información computarizada queda sujeta al régimen de las cosas (2311
CCiv)
46. Las actividades informáticas pueden ser notoriamente riesgosas.
47. No toda actividad informática es riesgosa.
48. La actividad es riesgosa cuando sus características o circunstancias
generan probabilidad de peligro para terceros.
49. El gobierno de la información impone el costo de su dañosidad social.
50. Debe haber una “programación ética” del buscador.
51. Debe auto-excluirse de brindar acceso a contenidos ilícitos o
injuriantes a terceros.
52. Las dificultades técnicas para el lego no lo son para el proveedor que
tiene, por ejemplo, un sistema seguro para niños.
53. Los programas informáticos son diseños humanos que responden al
gobierno de sus creadores.
54. A mayor repercusión pública, mayor responsabilidad.
55. Las empresas deben evitar los daños colaterales a personas vulnerables.
56. Donde están los beneficios deben recaer las cargas.
57. Las demandadas no acreditaron el excesivo costo del control que se les
exige.
58. Las propias demandadas definen al buscador como algo incontrolable, y
por lo tanto sería riesgoso.
59. Las demandadas son titulares de sus propios sitios y responsables de
los contenidos que reproducen.
60. El propio buscador sugiere ingresar en “paola krum fotos prohibidas”
61. El hecho de un tercero sólo exime cuando no es un componente natural de
la actividad.
(vii) Condena x daño moral.
62. Por los vínculos a sitios sexuales. Google $75.000, yahoo $15.000.
(viii) Condena a eliminar resultados
63. Deberán eliminar de resultados la imagen y/o nombre de la actora
vinculados con sitios de oferta de sexo, eróticos o pornográficos.
64. Se exceptúan ediciones digitales de medios de prensa.
Agustín Bender
No hay comentarios:
Publicar un comentario