GUÍA PARA DEUDORES HIPOTECARIOS.
Por el Dr.
Agustín Bender
I. Introducción.
Dado que esta guía no
puede contemplar todas las posibles aristas de todos los conflictos, el mejor
consejo siempre será consultar a un abogado para que analice su caso particular.
En consecuencia, se
recomienda que el deudor consulte un abogado antes de firmar cualquier contrato, en especial una hipoteca, para
que pueda comprender los riesgos que está asumiendo y proponer cambios en
cláusulas que resulten inconvenientes.
El asesoramiento que
brinda el escribano al momento de la firma puede resultar insuficiente, ya que
aquél normalmente es elegido por el acreedor y tendría un conflicto de intereses,
si pretendiese asesorar simultáneamente a ambas partes sobre el contenido del
contrato.
Sin perjuicio de lo
expuesto, he intentado resumir algunos de los consejos más importantes que
suelo dar a mis clientes, antes de la firma del mutuo hipotecario, durante el
cumplimiento y en caso de que incurran en mora.
Comenzaré con consejos
genéricos y luego trataré algunos de los recientes problemas derivados del cepo
cambiario.
II. Consejos generales.
II.A. Lugar de pago y personas autorizadas.
Cuando los pagos se hicieran en efectivo, todas las personas a las
cuales el deudor les realice pagos, deben estar autorizadas en el mutuo
hipotecario.
Esto se aplica aunque la
persona que pretenda recibir el pago sea un empleado del acreedor o de la
escribanía que recibe los pagos.
Si el acreedor quisiera
autorizar a un tercero para recibirlos, debe hacerlo por carta documento o
mediante una notificación personal por escrito.
Si el deudor fuera
quisquilloso, podría inclusive solicitar que la autorización tenga firma
certificada por escribano o incluso que el acreedor extienda un poder a favor
del pretenso autorizado.
El deudor no está
obligado a pagar a un tercero que no se encuentra debidamente autorizado,
siendo lo ideal, en tal caso, dejar constancia de la falta de recepción del
pago por persona autorizada, acudiendo con un escribano al lugar y en la fecha
de pago.
Otra opción menos onerosa
que el escribano, pero también menos sustentable jurídicamente, sería enviar
una CD al acreedor denunciando su ausencia del lugar de pago e intimándolo a
que brinde instrucciones bajo apercibimiento de consignar judicialmente la
cuota.
Si Ud. como deudor
realizó pagos a personas no autorizadas, el día de mañana puede tener problemas
para acreditarlo. Existe entre los abogados un proverbio que dice… “quién paga
mal, paga dos veces”.
II.B. Copias.
Guarde copias firmadas y datadas de todos los documentos.
Cuando Ud. entregue una
nota o documentación a otra parte (por ejemplo, comprobantes de pago de
servicios o del seguro), siempre pídale que le entreguen una fotocopia firmada
donde acusen recibo de lo entregado indicando la fecha de recepción y nombre
completo de la persona autorizada.
De la misma forma, guarde
copia firmada y datada por la acreedora de todo los documentos que aquella le
entrega.
II.C. Firma de los recibos.
Los recibos deben estar firmados delante suyo, por la persona
autorizada quién debe aclarar su nombre completo de puño y letra.
La firma debe estamparse
delante suyo ya que sino pudo haber firmado cualquiera.
Es recomendable que el
firmante aclare, también de puño y letra, su nombre y apellido porque una
pericia caligráfica sobre la escritura es más precisa que sobre el garabato que
se suele llamar firma.
II.D. Fecha de pago.
Si no paga en la fecha convenida, aunque el acreedor le diga que
“está todo bien”, Ud. incumplió el contrato y está en mora.
En casi todos los mutuos
hipotecarios se pacta que la mora se produce automáticamente. En consecuencia,
es ineficaz que el acreedor verbalmente admita pagos demorados o a cuenta por
menor valor.
Toda gentileza que el
acreedor le conceda, debe volcarla por escrito para que no se transforme en un
argumento en su contra en caso de conflicto.
II.E. Contradocumentos, pagarés, etc.
Si algo parece sospechoso, no lo firme. ¡Consulte a su abogado!
La firma de documentos
adicionales a la escritura, que el acreedor le pida para “garantizar” el
crédito o el tipo de cambio como pagarés, mutuos que no se vuelcan en la
escritura, cheques de pago diferido, actas de depósito, etc. suelen ser abusos
y/o estafas encubiertas.
En particular sospeche de
los instrumentos que se dejan en depósito en sobre cerrado, de aquellos donde
se niegan a entregarle copias firmadas y donde se vuelcan datos falsos sobre la
causa o monto de la operación.
II.F. Defensa del consumidor.
Si llegó al acreedor a través de publicidad, guarde los avisos.
Al momento de defenderse
de un acreedor, siempre es mejor que el deudor sea una persona física no
comerciante y no una sociedad.
Si el acreedor es un
prestamista habitual y Ud. un consumidor, puede invocar la ley de defensa del
consumidor y tener mayor sustento para anular cláusulas abusivas.
La habitualidad del
acreedor puede probarse mediante oficios al Registro de la Propiedad Inmueble,
si el juez le concede dicho medio probatorio.
II.G. Normas anti evasión.
Si el deudor quiere hacer el pago bancarizado o con cheque
cancelatorio, el deudor debería aceptarlo aunque se haya pactado el pago en
efectivo.
La ley 25.345 y su
reglamentación establecen que todos los pagos mayores a $1000 deben hacerse a
través de:
1.
Depósito bancario
2.
Giros o transferencias
Bancarias.
3.
Cheques o cheques cancelatorios.
4.
Tarjeta de crédito, compra o
débito.
Asimismo, la ley 25.345
autoriza a realizar pagos en efectivo por valores superiores a $10.000 en
ocasión del otorgamiento de escritura pública, por la que se constituyan,
modifiquen, declaren o extingan derechos reales sobre inmuebles.
Es decir que el deudor
sólo podrá exigir el pago en efectivo cuando sea por un monto inferior a $1000
o cuando siendo mayor a $10.000, el pago sea para otorgar la escritura de
cancelación de hipoteca y se realice en acto notarial.
En consecuencia, si el
pago al acreedor en efectivo representa para el deudor un problema, puede
intimar a éste último a que denuncie una cuenta bancaria de su titularidad para
realizarle el pago por transferencia o bien ofrecerle pagar en cheque común
(supeditando el pago a la acreditación del cheque) o bien con cheque
cancelatorio.
II.H. Cumplimiento de cargas fiscales.
Pídale al acreedor facturas o comprobantes con validez fiscal por
los intereses.
El deudor puede exigir al
acreedor que le extienda factura o comprobantes fiscales por los intereses
abonados.
Suele suceder que los
acreedores no se encuentran en regla en el pago de sus impuestos con lo cual
esta exigencia del deudor puede poner en mora al acreedor.
Como desventaja el deudor
deberá pagar el IVA que se devengue por tales intereses.
Sin embargo, si fuera
responsable inscripto, podrá aprovechar el IVA crédito fiscal y descontar el
gasto del impuesto a las ganancias, recuperando aproximadamente un 35% del
valor de la cuota de intereses.
II.I. Retenciones que realiza AFIP al acreedor.
Si el acreedor no está en regla con la AFIP, le van a retener el
35% de lo que le corresponda en la ejecución.
El Art. 104 de la ley
11683 de Procedimiento Tributario establece un sistema por el cual aquellas
personas que ejecutan créditos hipotecarios deben acreditar el cumplimiento de
sus obligaciones tributarias mediante un certificado denominado “Acreditación
Fiscal” extendido por la AFIP.
Quienes no cumplan con
tal requisito estarán sujetos al régimen de retención reglamentado por la
Resolución General AFIP 1615/2003.
Esto implica que, en la
ejecución hipotecaria, si el acreedor no está en regla perderá el 35% de su
crédito, lo cual será evaluado por aquel para intentar llegar a un arreglo
extra judicial donde aún con un descuento, perciba el 100% sin realizar
declaración jurada alguna.
II.J. Seguro del inmueble.
No se olvide de contratar y pagar el seguro del inmueble a favor
del acreedor.
En casi todas las
hipotecas suele pactarse que el deudor contratará un seguro contra incendio (y
demás coberturas que se pacten) que tendrá al acreedor como primer
beneficiario.
El seguro suele ser muy
económico, con lo cual se recomienda su inmediata contratación para evitar que
el acreedor invoque tal incumplimiento como causal de sanciones, caducidad de
los plazos, etc.
II.K. Intereses abusivos.
Si la deuda es en dólares, o en pesos pero actualizada al valor
del dólar (aún oficial), los jueces suelen reducir los intereses pactados en
los mutuos hipotecarios.
La jurisprudencia del
fuero civil ha considerado que tratándose de deudas en dólares o ajustadas a
valor dolar, no corresponde aplicar tasas de interés superiores al 4% (Sala A),
6% (Sala F y K), 8% (Salas B, C y G), 9% (Sala I), 12% (Sala H) o 15% (Salas M
y D) anual, por todo concepto.
En consecuencia, el
deudor debe considerar que si va a juicio, amén de tener que asumir el valor de
las costas, es probable que pague un interés menor al del contrato.
III. Cepo cambiario.
III.A. Prohibición de adquirir dólares.
Como es de público y notorio conocimiento, el Estado Nacional se
encuentra impidiendo la compra de dólares para atesoramiento, lo cual incluye
la compra para el cumplimiento de obligaciones hipotecarias preexistentes,
primero por “VÍAS DE HECHO” en Mayo de 2012 y luego por medio de la Resolución AFIP
3333/2012, comunicación BCRA A 5314 y comunicación BCRA A 5318 del 5 de julio
de 2012.
Además, las operaciones realizadas sin
autorización previa del Banco Central son un ilícito, penado por la Ley de
Régimen Penal Cambiario de acuerdo al texto ordenado en el año 1995 por el
decreto 480/95 con multas de hasta 10 veces el valor de la operación y prisión
de hasta 8 años en caso de segunda reincidencia.
En virtud de ello, la obligación de
abonar en dólares puede resultar de imposible cumplimiento.
III.B. Mora.
La justicia históricamente ha sido más
dura con aquellos deudores que se encontraban en mora antes de que aparezca la
restricción cambiaria.
Tenga en cuenta que si Ud. está en mora
antes del 5/7/2012 tendrá menos chances de obtener un resultado judicial favorable
en cuanto al tipo de cambio se refiere.
III.C. Ver lo que dice el contrato.
Lo más importante es ver
qué dice el contrato de mutuo firmado.
Casi todos prevén alguna
cláusula que establezca como se debe pagar en pesos en caso de que hubiere alguna
restricción legal.
La defensa del deudor y
del acreedor puede cambiar mucho según la variante que haya adoptado el
escribano al hacer la hipoteca.
Cuando el mutuo se tomó
con prestamistas que se dedican profesionalmente a ello, las cláusulas suelen
estar muy bien redactadas, siendo todo a favor del acreedor, con lo cual es más
difícil para el deudor defenderse, porque hay que plantear la nulidad de tales
cláusulas, lo que generalmente ha sido rechazado por la mayoría de las salas de la Cámara Civil en recientes fallos.
Por el contrario, cuando
la cláusula la “copió y pegó” el escribano de algún otro lugar sin prestarle demasiada
atención, a veces permiten el pago en pesos en condiciones ventajosas, como
veremos.
Si no contempla ninguna
opción para el pago en pesos (lo cual sería muy raro) sería más sencillo
plantear el pago en pesos al tipo de cambio oficial.
III.D. Cláusula del dólar de Nueva York.
El valor del peso en el mercado de Nueva York es igual
al oficial.
Ello no quiere
decir que necesariamente uno pueda comprar dólares con pesos al tipo de cambio
oficial en una casa de cambio de Wall Street, sino que es el valor que se
utiliza para la conversión de la divisa, en las operaciones internacionales.
Si el contrato
estableció la posibilidad de que el deudor pague en pesos al tipo de cambio del
mercado de Nueva York, entonces se libera abonando de tal forma.
El problema es
que en los contratos suelen establecerse muchas “alternativas” para el pago en
pesos (valor del dólar en Nueva York, Montevideo o Zurich o la cantidad de
pesos necesarios para adquirir bonos que vendidos en tales mercados permitan
adquirir igual cantidad de dólares estadounidenses).
Si el contrato
no establece la parte que elige la alternativa aplicable, la elección pertenece
al deudor, de acuerdo al artículo 637 del Código Civil. Son muchos los
contratos donde –por error del escribano y del acreedor- el deudor se puede
liberar de esta forma.
Sin embargo, en
la mayor parte de los contratos se establece que la elección es a exclusivo
cargo de la parte acreedora quién generalmente elige alguna de las demás opciones,
que resultan más onerosas.
III.E. Dólar Montevideo.
El valor del dólar en el mercado de
Montevideo es inclusive, a la fecha en que se escribe este apunte,
aproximadamente un 20% superior al denominado “Blue”.
Si la parte acreedora puede elegir y
elije el dólar Montevideo, al deudor no le queda otra opción que plantear su
carácter abusivo (abuso del derecho, nulidad, lesión subjetiva, teoría de la
imprevisión, etc.) solicitando la aplicación del oficial y, si estuviera
pactado, el de Nueva York. Este planteo está siendo rechazado en la mayor parte de las salas de la Cámara Civil.
III.F. Ganar tiempo.
Las defensas aquí planteadas no tienen
ninguna garantía de éxito, dado lo novedosa de la situación planteada y la
escasez de jurisprudencia sobre el particular.
Según lo dispuesto en el contrato, lo
acontecido entre las partes, el momento en que se produjo la mora y el juzgado
donde se resuelva la cuestión, se contará con más o menos chances de éxito.
Sin embargo, ante la situación de un
deudor que, circunstancialmente, no puede pagar lo reclamado, la defensa no
sólo puede brindar más o menos chances de abonar en pesos a un tipo de cambio
razonable, de acuerdo a las circunstancias caso, sino que además corre con la
ventaja de demorar la ejecución con la esperanza de que cambie la situación del
país, del propio deudor, o inclusive el marco legal.
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